Potrzeba „odczarowania” due diligence nieruchomości wynika z dość powszechnego i naszym zdaniem mylnego założenia, że za poważnie (i potencjalnie drogą) brzmiącą nazwą due diligence nieruchomości kryją się skomplikowane i niekoniecznie rzeczywiście przydatne informacje. Tymczasem ważny w tym zakresie jest przecież biznes, a zatem istotą transakcji nieruchomości powinny być negocjacje warunków finansowych. Ponieważ zgadzamy się z takim podejściem, to właśnie dlatego uważamy, że należy nieco „oswoić” due diligence nieruchomości i pokazać, że rozsądne określenie zakresu audytu nieruchomości pozwoli na osiągnięcie realnych korzyści finansowych przy sprzedaży nieruchomości, względnie pozwoli zaoszczędzić czas i pieniądze na niepotrzebne negocjacje i – co wcale nie jest takie rzadkie – nietrafione inwestycje.
Jak postrzega się due diligence nieruchomości
Rozmawiając z osobami mającymi okazjonalnie do czynienia z nieruchomościami (np. przedsiębiorcami zamierzającymi nabyć nieruchomość w celu rozszerzenia swojej działalności lub dysponującymi jakąś nieruchomością i zastanawiającymi się nad możliwością jej wykorzystania) zauważyliśmy, że rozpowszechnione jest przekonanie, że due diligence nieruchomości jest kosztownym wydatkiem, zatem jest zarezerwowane wyłącznie dla poważniejszych transakcji bądź wyłącznie w przypadku nieruchomości o skomplikowanym stanie prawnym. Często uważa się, że due diligence nieruchomości przeprowadza wyłącznie potencjalny nabywca, gdyż ponoszenie takiego kosztu przez zbywcę nie ma ekonomicznego uzasadnienia. W przypadku podmiotów publicznych dodatkowo dosyć powszechne jest przekonanie, że due diligence nieruchomości w zasadzie ich nie dotyczy, gdyż one dokonują obrotu nieruchomościami na zasadach określonych ustawowo czy w ich wewnętrznych aktach prawnych, więc due diligence nieruchomości nie jest im potrzebne.
Co kryje się pod pojęciem due diligence nieruchomości
Due diligence nieruchomości to najprościej mówiąc audyt nieruchomości (czy też czasami nawet raczej audyt transakcji nieruchomościowej). Wbrew dosyć powszechnemu przekonaniu, due diligence nieruchomości wcale nie musi oznaczać audytu prawnego nieruchomości (legal due diligence). Audyt prawny nieruchomości jest bowiem jednym z kilku możliwych elementów, składających się na due diligence nieruchomości. Due diligence nieruchomości może obejmować elementy (moduły) takie jak: komercyjny, kosztowo – operacyjny, techniczny, podatkowy, środowiskowy czy prawny. O tym co w danym przypadku składa się na due diligence nieruchomości decyduje bowiem w istocie potrzeba podmiotu, który go zleca. Przy czym dotyczy to zarówno potrzeby przeprowadzenia poszczególnych elementów due diligence nieruchomości, jak ich zakresu. Generalnie to zamawiający due diligence nieruchomości decyduje, na jakie pytania chce uzyskać odpowiedź.
Cel due diligence nieruchomości
Wbrew obiegowym opiniom, celem prawnego due diligence nieruchomości wcale nie musi być zapewnienie zamawiającemu audyt bezpieczeństwa prawnego. Celem due diligence nieruchomości jest bowiem raczej przekazanie informacji, które pozwolą zamawiającemu dokonać oceny, czy dana transakcja nieruchomościowa spełnia jego oczekiwania, względnie jakie czynniki mogą sprawić, że transakcja taka będzie dla niego korzystna. Przy czym przez korzyść nie należy rozumieć wyłącznie aspektu finansowego, ale generalnie spełnianie oczekiwań zamawiającego co do nieruchomości czy transakcji. Warto bowiem podkreślić, że inne wartości i informacje będą istotne dla zbywającego, a inne dla nabywcy. Podobnie w przypadku podmiotów publicznych, inwestorów prywatnych czy inwestorów okazjonalnych, np. przedsiębiorców zamierzających zrealizować jakąś inwestycję w celu prowadzenia następnie tam działalności.
Bezpieczeństwo prawne transakcji jest oczywiście dla większości uczestników obrotu kwestią podstawową, jednak wcale nie musi być decydujące dla dojścia transakcji do skutku. Jest bowiem oczywiste, że tam gdzie występuje ryzyko, tam potencjalnie szansa na większy zysk dla nabywcy. Oczywiście ważne jest, aby mieć świadomość ryzyk, czemu ma służyć właśnie due diligence nieruchomości. Taki audyt w szczególności może odpowiedzieć na pytania :
- jakie są realne obciążenia nieruchomości i czy jest szansa na ich wykreślenie,
- czy jest szansa na jednoznaczne wyjaśnienie kwestii własnościowych i czy niezbędne jest uprzednie dokonanie wpisu aktualnego właściciela do księgi wieczystej,
- jakie są rzeczywiste skutki poszczególnych wpisów w księdze wieczystej (względnie czy zawsze brak wpisów stanowi o braku ryzyk),
- jakie znaczenie ma wpis o dopuszczalnym sposobie użytkowania wieczystego wobec odmiennego przeznaczenia w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego.
I odwrotnie, tam gdzie stan prawny nieruchomości nie budzi żadnych wątpliwości, zapewne będzie wielu zainteresowanych nabyciem nieruchomości a w konsekwencji zbywający może liczyć na wyższą cenę transakcyjną. W tym też celu zbywający również może przed transakcją zlecić due diligence nieruchomości, który np. pozwoli odpowiedzieć na pytania:
- czy są jakieś elementy stanu faktycznego lub prawnego nieruchomości, które można byłoby zmienić aby zbywana nieruchomość była jeszcze bardziej atrakcyjna,
- czy są jakieś elementy stanu faktycznego lub prawnego nieruchomości, które należałoby ujawnić w toku transakcji, aby zabezpieczyć się przed ewentualnymi roszczeniami nabywcy
- jak ukształtować warunki transakcji, aby nie narazić się na zarzuty związane z pierwokupami ustawowymi czy umownymi
Podsumowanie
Podsumowując, rozsądnie określony zakres due diligence nieruchomości pozwala na osiągnięcie realnych korzyści przy transakcji nieruchomościowej. O tym jak powinna wyglądać współpraca zlecającego due diligence nieruchomości oraz podmiotu prowadzącego audyt napiszemy w odrębnym wpisie.
Krzysztof Kwaśniewicz
radca prawny
