W postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego w praktyce bardzo często dochodzi do sytuacji, kiedy oferent, zainteresowany korzystnym dla siebie rozstrzygnięciem postępowania, kwestionuje czynność zamawiającego tj. wybór najkorzystniejszej oferty złożonej przez innego oferenta. Do takich sytuacji dochodzi najczęściej wtedy, kiedy oferent kwestionuje wybór oferty jako najkorzystniejszej, ponieważ w jego ocenie zamawiający powinien był taką ofertę odrzucić a nie dokonać jej wyboru. W przypadku tzw. zamówień podprogowych do listopada 2018 r. kwestionujący wybór oferty wykonawca w zasadzie nie mógł złożyć wobec takiej czynności zamawiającego odwołania. Dotychczasowa linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej, dalej KIO, zakładała bowiem, że w takich sytuacjach nie ma podstaw do składania odwołania i odwołania, w których jako podstawę wskazywano wybór najkorzystniejszej oferty wobec zaniechania odrzucenia oferty przez zamawiającego, nie były formalnie rozpoznawane i podlegały odrzuceniu. To się jednak zmieniło.
Podstawy prawne odwołania w zamówieniach podprogowych
Zgodnie z art. 180 ust. 2 ustawy – Prawo zamówień publicznych, dalej p.z.p., jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 (tzw. zamówienie podprogowe), odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:
- wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
- określenia warunków udziału w postępowaniu;
- wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
- odrzucenia oferty odwołującego;
- opisu przedmiotu zamówienia;
- wyboru najkorzystniejszej oferty.
Oznacza to, że w przypadku zamówień podprogowych przesłanki wniesienia odwołania są mocno ograniczone. Wśród tych przesłanek ustawodawca przewidział wybór najkorzystniejszej oferty, jednak w orzecznictwie i doktrynie pojawiły się wątpliwości, co należy przez ten wybór rozumieć. Czy dotyczy wyłącznie aktywności zamawiającego (jego działań), czy obejmuje również inne działania prowadzące do takiego wyboru, w tym przede wszystkim ewentualne zaniechania zamawiającego.
Dotychczasowa linia orzecznicza KIO
W trakcie postępowań o udzielenie zamówienia publicznego zdarza się, że zamawiający popełniają błędy. Jednym z nich jest zaniechanie odrzucenia oferty oferenta, w sytuacjach określonych w art. 89 p.z.p. Jest to bowiem obowiązek zamawiającego, choć oczywiście pewne podstawy odrzucenia oferty, jak np. rażąco niska cena lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, w danych okolicznościach, mogą być odmiennie postrzegane przez zamawiającego i oferentów. W przypadku, kiedy oferent uważa, że oferta innego wykonawcy powinna być odrzucona, a zamawiający „budzącej wątpliwości” oferty nie odrzuca i wybiera taką ofertę jako najkorzystniejszą, dla oferentów naturalną i oczywistą wydawała się możliwość wniesienia odwołania od czynności zamawiającego tj. z uwagi na wybór najkorzystniejszej oferty innego oferenta, podczas gdy oferta ta powinna zostać odrzucona.
KIO stało jednak na stanowisku, że w takich sytuacjach, przepisy p.z.p. nie pozwalają na skuteczne wniesienie odwołania. W uzasadnieniu odrzucenia wniesionego w takich okolicznościach odwołania wskazywano, że „analiza pojęcia „czynności wyboru oferty najkorzystniejszej” (użytego w art. 180 ust. 2 pkt 6 p.z.p.) wskazuje, że ustawodawca wykluczył z jego zakresu wszelkie potencjalne zaniechania, które mogą być przez zamawiającego popełnione w procesie wyboru oferty najkorzystniejszej (np. zaniechanie odrzucenia oferty, która następnie została uznana za najkorzystniejszą, bądź zaniechanie wykluczenia wykonawcy, którego oferta została za taką uznana). Wskazuje się ponadto, że nie ma podstaw do domniemania, że „czynność wyboru najkorzystniejszej oferty” obejmuje również zaniechanie czynności, przykładowo odrzucenia oferty wykonawcy nawet wtedy, gdy, dotyczy to oferty uznanej za najkorzystniejszą.” (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 13 grudnia 2016 r., sygn. akt KIO 2239/16, LEX nr 2186022).
Wybór najkorzystniejszej oferty – zmiana podejścia
Tak rygorystyczna wykładnia pojęcia „wybór najkorzystniejszej oferty” była silnie krytykowana w środowisku. KIO bowiem masowo odrzucało wnoszone w takich sytuacjach odwołania, co dla odwołujących wiązało się też ze znacznymi kosztami, o poczuciu swego rodzaju niesprawiedliwości nie wspominając. Problem dostrzegł Prezes Urzędu Zamówień Publicznych, ale również rozpoznający sprawę Sąd Okręgowy, który ostatecznie zwrócił się do Sądu Najwyższego o rozstrzygnięcie zagadnienia prawnego. W uchwale z 17 listopada 2017 r. Sąd Najwyższy zmienił dotychczasowe stanowisko w sprawie.
W podjętej uchwale tłumaczył, że „wyborowi najkorzystniejszej oferty ustawodawca poświęcił rozdział 4 (o takim właśnie tytule) działu drugiego – „postępowanie o udzielenie zamówienia” prawa zamówień publicznych. W rozdziale tym unormował zasady składania ofert przez wykonawców, przesłanki ich odrzucenia, w tym także środków, przy wykorzystaniu których zamawiający powinien rozeznać, czy zachodzą przesłanki do odrzucenia oferty, jak i dokonania wyboru oferty, którą zamawiający uznaje za najkorzystniejszą w świetle s.i.w.z. Z perspektywy zarówno zamawiającego, jak i wykonawców na ostateczny wynik tego etapu postępowania o udzielenie zamówienia, jakim jest dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty składają się zarówno czynności podejmowane w związku z potrzebą udzielenia odpowiedzi na pytanie, czy oferta któregoś z wykonawców nie powinna podlegać odrzuceniu, jak i czynności podejmowane w związku z potrzebą oceny ofert, które nie zostały odrzucone w kontekście s.i.z.w. Gdy dochodzi do wyboru najkorzystniejszej oferty, a jest nią oferta, co do której powstają wątpliwości, czy nie powinna być odrzucona, nie sposób jest ograniczyć kontroli przesłanek dokonania jej wyboru tylko do okoliczności wymienionych w art. 91 p.z.p., z pominięciem tych, które zamawiający musiał rozważyć uprzednio, gdyż powinny zadecydować o odrzuceniu konkretnej oferty. Z tego względu zawężenie pojęcia „wybór najkorzystniejszej oferty” tylko do oceny ofert pod kątem kryteriów ustalonych przez zamawiającego w s.i.w.z., nie znajduje oparcia również w wykładni systemowej ustawy. Wskazując w art. 180 ust. 2 pkt 6 p.z.p. na wybór najkorzystniejszej oferty, jako możliwy przedmiot odwołania od czynności zamawiającego ustawodawca nie dokonał wartościowania przesłanek, z punktu widzenia których zamawiający powinien był dokonać takiego wyboru oferty i nie wyodrębnił mających prowadzić do jej odrzucenia i mających prowadzić do jej oceny w świetle s.i.w.z. Ustawodawca nie uzależnił dopuszczalności odwołania od wyboru najkorzystniejszej oferty od tego, że odwołujący zgłosi wobec niej zarzuty dotyczące wyłącznie kryteriów oceny oferty w świetle s.i.w.z. Oznacza to, że zaskarżenie wyboru najkorzystniejszej oferty może nastąpić zarówno ze względu na to, że wybrana oferta w ogóle nie podlegała ocenie w świetle przesłanek określonych w art. 91 p.z.p., gdyż wymagała odrzucenia lub też wykonawca, który ją złożył – wykluczenia, jak i ze względu na to, że wybrana oferta została nieprawidłowo oceniona w świetle przesłanek określonych w art. 91 p.z.p.” (Uchwała Sądu Najwyższego z 17 listopada 2017 r.,sygn. akt III CZP 58/17, Biul.SN 2018/2/10-11).
Podsumowanie
Nie ulega wątpliwości, że podjęta przez Sąd Najwyższy uchwała jest słuszna i bardzo ważna dla potencjalnych odwołujących się. Otwiera im to bowiem drogę do skutecznego wniesienia odwołania od czynności zamawiającego jaką jest wybór najkorzystniejszej oferty w sytuacji, gdy oferta powinna zostać przez zamawiającego odrzucona. Nasze doświadczenie wskazuje, że obecnie KIO, respektując nowy kierunek wykładni wyznaczony przez Sąd Najwyższy, nie odrzuca już odwołań w takich sprawach, a kieruje je na posiedzenia celem merytorycznego rozpoznania. W związku z tym zachęca się wykonawców, którzy są zainteresowani pozytywnym dla siebie rozstrzygnięciem postępowania i mają uzasadnione wątpliwości co do zaniechania odrzucenia oferty innego oferta, która została przez zamawiającego uznana za najkorzystniejszą, do składania odwołania do Prezesa Izby. Należy jednak pamiętać o bardzo krótkich terminach na wniesienie odwołania i formalnościach, których trzeba dochować, w związku z czym warto powierzyć przygotowanie takiego odwołania podmiotom specjalizującym się w Prawie zamówień publicznych.
Radca prawny
Aleksandra Płudowska
e-mail: aleksandra.pludowska@casus.wroc.pl
