W dniu 26 lipca 2018 r. na stronie Ministerstwa Sprawiedliwości pojawiła się informacja, że Ministerstwo przekazało projekt ustawy o zapobieganiu nadużyciom w inwestycjach drogowych do wykazu prac Rady Ministrów. Jednocześnie Ministerstwo opublikowało na swojej stronie całość projektu. W niniejszym wpisie przedstawione zostaną główne cele, które przyświecają pracom nad nową ustawą, a także najważniejsze propozycje rozwiązań prawnych zawartych w przedmiotowej ustawie.
Zakres stosowania ustawy
Zgodnie z art. 2. projektu, ustawę stosuje się do inwestycji drogowych o wartości powyżej 1 mln zł, w której inwestorem jest podmiot powołany w celu zarządzania drogami krajowymi oraz autostradami i drogami ekspresowymi.
Ustawa znajdzie zatem zastosowanie do najważniejszych inwestycji drogowych prowadzonych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad (zwana dalej GDDKiA). Ustawą nie zostaną natomiast objęte inwestycje inne niż drogowe (np. budowa obiektów kubaturowych). Ponadto ustawa pomija inwestycje drogowe realizowane przez prywatnych inwestorów albo jednostki samorządu terytorialnego, a także inwestycje drogowe, których inwestorem jest wprawdzie GDDKiA, ale wartość przedsięwzięcia jest równa lub mniejsza niż 1 mln złotych.
Cele ustawy
Z informacji przedstawionej na stronie Ministerstwa Sprawiedliwości, a także z wywiadów udzielanych przez Podsekretarza Stanu w Ministerstwie Sprawiedliwości Marcina Warchoła (http://www.rp.pl/Firma/307239980-Marcin-Warchol-Przywrocimy-rownowage-na-placach-budow.html http://www.budownictwo.abc.com.pl/czytaj/-/artykul/warchol-konczymy-z-rolowaniem-malych-firm-budujacych-drogi?refererPlid=134430637) wynika, że ustawa o zapobieganiu nadużyciom w inwestycjach drogowych ma zapobiec nadużyciom ze strony generalnych wykonawców (w większości przypadków są to koncerny budowlane), którzy wykorzystując swoją pozycję w procesie inwestycyjnym niejednokrotnie pozostają w zwłoce z zapłatą wynagrodzenia swoim podwykonawcom albo w ogóle odmawiają zapłaty należności.
Ministerstwo Sprawiedliwości wskazuje, że koncerny budowlane wykorzystując przymusową sytuację przedsiębiorców często uzależniają wypłatę ich wynagrodzenia od nieprzewidzianych w umowie upustów albo wykonania dodatkowych prac. Ponadto nierzadko generalni wykonawcy, aby mieć pretekst do odmowy zapłaty, bezzasadnie kwestionują jakość realizowanych przez podwykonawców robót budowlanych, zwlekają z ich odbiorem lub bezpodstawnie nakładają kary umowne.
W ocenie autorów projektu, przewidziane w nowej ustawie rozwiązania mają ukrócić powyższe procedery i ułatwić dochodzenie należności przez podwykonawców.
Drogowy rachunek powierniczy
Projekt ustawy przewiduje, że dla inwestycji drogowej o znacznej wartości inwestor i generalny wykonawca lub inwestor i wykonawca zawierać będą z bankiem umowę o prowadzenie drogowego rachunku powierniczego.
Rachunek ten będzie służył gromadzeniu środków pieniężnych wpłacanych przez inwestora na cele określone w umowie o wykonanie inwestycji drogowej. Inwestor w trakcie realizacji inwestycji drogowej będzie przelewał na rachunek środki według harmonogramu określonego w umowie o roboty budowlane.
Zgodnie z brzmieniem projektu ustawy kontrolę nad drogowym rachunkiem powierniczym będzie sprawował bank ewidencjonujący wpłaty od inwestora i wypłaty na rzecz wykonawcy, podwykonawcy i dalszego podwykonawcy. Środki na rachunku będą mogły zostać wypłacone przez Bank generalnemu wykonawcy lub wykonawcy jeżeli zostaną spełnione warunki określone w umowie o wykonanie inwestycji drogowej znacznej wartości, z wyjątkiem obciążeń, na które wyraził zgodę inwestor.
Po zakończeniu realizacji inwestycji na drogowym rachunku powierniczym będą mogły pozostawać wyłącznie środki pieniężne przeznaczone na roszczenia gwarancyjne oraz z tytułu rękojmi.
Zaświadczenie drogowe
Ustawa o zapobieganiu nadużyciom w inwestycjach drogowych wprowadza pojęcie zaświadczenia drogowego. Zgodnie z definicją zawartą w projekcie, przez zaświadczenie drogowe należy rozumieć zaświadczenie w przedmiocie wykonania robót budowlanych objętych inwestycją drogową znacznej wartości bądź ich części.
Organem powołanym do wydawania uczestnikom procesu inwestycyjnego zaświadczenia drogowego będzie Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego jako inspektor inwestycji drogowej.
W zaświadczeniu drogowym inspektor inwestycji drogowej będzie potwierdzał:
- zgodność zakresu wykonanych robót z zakresem ustalonym w harmonogramie rzeczowo-finansowym;
- zgodność jakości wykonania robót z wymogami wynikającymi z umowy o roboty budowlane, przepisów prawa i zasad wiedzy technicznej;
- wartość faktycznie wykonanych robót zgodnie z harmonogramem rzeczowo-finansowym, według kosztorysu lub procentowego zaawansowania robót.
Ponadto, inspektor inwestycji drogowej może w zaświadczeniu stwierdzić, że warunkiem wypłaty wynagrodzenia jest wykonanie albo należyte wykonanie określonych obowiązków wynikających z umowy o roboty budowlane.
Zaświadczenie będzie wydawane po zakończeniu przez uczestnika procesu inwestycyjnego każdego z poszczególnych etapów realizacji inwestycji drogowej, określonych w harmonogramach rzeczowo-finansowych. W uzasadnionym przypadku, na wniosek uczestnika procesu inwestycyjnego, zaświadczenie drogowe może być wydane w trakcie etapu realizacji umowy.
Inspektor inwestycji drogowej wyda zaświadczenie po złożeniu przez wykonawcę lub podwykonawcę pisemnego powiadomienia o gotowości zgodnego z harmonogramem rzeczowo-finansowym odbioru robót lub uzasadnionego wniosku o wydanie zaświadczenia w trakcie etapu realizacji umowy.
Projekt przewiduje, że przed wydaniem zaświadczenia drogowego uczestnicy procesu inwestycyjnego mogą kierować do inspektora inwestycji drogowej pisemne stanowiska co do kwestii będących przedmiotem zaświadczenia drogowego.
Zaświadczenie drogowe a rozstrzygnięcie sporu budowlanego przez sąd powszechny
Uczestnicy procesu inwestycyjnego będą mogli wnieść odwołanie od zaświadczenia drogowego w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia.
Zgodnie z proponowaną regulacją ma powstać nowy organ – 11 osobowa Komisja Inwestycji Drogowych, której głównym zadaniem będzie rozpoznawanie odwołań od zaświadczenia drogowego oraz zażaleń na postanowienie o odmowie jego wydania. Projekt ustawy określa tryb postępowania przed Komisją oraz jej organizację wewnętrzną.
O oddaleniu odwołania albo jego uwzględnieniu Komisja orzekać będzie w decyzji.
Z kolei w myśl art. 29 ust. 1 projektu ustawy o zapobieganiu nadużyciom w inwestycjach drogowych na orzeczenie Komisji stronom oraz uczestnikom postępowania odwoławczego przysługiwać będzie skarga do sądu administracyjnego – Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Skargę będzie można wnieść w terminie 7 dni od dnia doręczenia orzeczenia Komisji. Od wyroku sądu lub postanowienia kończącego postępowanie w sprawie przysługiwać będzie skarga kasacyjna.
Zgodnie z zaproponowanym w art. 8 ustawy rozwiązaniem prawnym, zaświadczenie drogowe, zaopatrzone przez inspektora inwestycji drogowej we wzmiankę o wykonalności będzie miało moc prawną dokumentu urzędowego w odniesieniu do okoliczności, które zostały w nim potwierdzone i stanowić ma podstawę wypłaty wynagrodzenia za wykonanie umowy bądź jej części z drogowego rachunku powierniczego.
Ponadto autorzy projektu proponują, aby zaświadczenie drogowe stanowiło wyłączny dowód okoliczności, w nim wskazanych, wiążąc jednocześnie sądy orzekające w postępowaniach cywilnych i administracyjnych, a także organy administracji publicznej w toczących się przed nimi postępowaniach.
W przypadku sporu pomiędzy uczestnikami procesu inwestycyjnego, dotyczącego okoliczności wskazanych w zaświadczeniu drogowym, sąd zawiesi postępowanie do momentu prawomocnego zakończenia postępowania o wydanie zaświadczenia drogowego.
Zaprezentowane wyżej regulacja dotycząca charakteru zaświadczenia drogowego, biorąc pod uwagę również proponowany w ustawie tryb odwoławczy, może budzić pewne wątpliwości.
Należy bowiem zauważyć, że większość kwestii spornych z zakresu realizacji inwestycji budowlanych, które do tej pory były rozstrzygane przez sądy powszechne, będą przedmiotem postępowania administracyjnego i znajdą swoje odzwierciedlenie w zaświadczeniach drogowych. Ponadto decyzje inspektora inwestycji drogowej będą podlegały merytorycznej kontroli sądów administracyjnych.
Mając zatem na względzie fakt, że sądy powszechne będą związane treścią zaświadczenia drogowego, a do czasu zakończenia postępowania administracyjnego będą zobligowane do zawieszenia postepowania sądowego, należy dojść do wniosku, że po wejściu w życie niniejszej ustawy, sprawy z zakresu rozliczenia inwestycji drogowych będą de facto rozpatrywane przez organy administracji publicznej i sądy administracyjne, rozstrzygające finalnie skargi na orzeczenia Komisji Inwestycji Drogowej.
Kary umowne
Projekt ustawy przewiduje zmiany w innych ustawach m.in. w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych ma zostać dodany w art. 25a ust. 8 w brzmieniu: w zamówieniu, którego przedmiotem są roboty drogowe znacznej wartości w rozumieniu ustawy z dnia …. o zapobieganiu nadużyciom w inwestycjach drogowych wykonawca dołącza taryfikator kar umownych stosowany w umowach z podwykonawcami. Taryfikator ten nie stanowi podstawy do oceny ofert.
W myśl art. 49 projektu ustawy o zapobieganiu nadużyciom w inwestycjach drogowych generalny wykonawca oraz wykonawca będą zobowiązani przed przystąpieniem do realizacji inwestycji przedłożyć inwestorowi taryfikator kar umownych. Taryfikator po jego zaakceptowaniu przez inwestora, będzie stanowić integralną część umowy zawartej z podwykonawcą. Na żądanie wykonawcy oraz podwykonawcy będzie on im udostępniany.
W trakcie realizacji inwestycji generalny wykonawca oraz wykonawca zobowiązani będą stosować sposób ustalania oraz wysokość kar umownych wskazaną w taryfikatorze. Dokonywanie ewentualnych zmian może wynikać wyłącznie z przepisów prawa.
Zgodnie z art. 51 projektu ustawy podwykonawca będzie niezwłocznie informowany przez inwestora, generalnego wykonawcę i wykonawcę o:
- rozpoczęciu naliczania kar umownych,
- terminach, od których następuje naliczanie kar.
Na wniosek uczestnika procesu inwestycyjnego, inspektor inwestycji drogowej będzie potwierdzał w zaświadczeniu spełnienie określonych w taryfikatorze przesłanek do naliczania
kar umownych. Przedmiotowe zaświadczenie będzie stanowić wyłączną podstawę potrącania kar umownych.
Odpowiedzialność karna generalnego wykonawcy
Projekt ustawy ustawy o zapobieganiu nadużyciom w inwestycjach drogowych, pomimo przycięcia nowych rozwiązań, które mają ułatwić podwykonawcom dochodzenie swoich należności, w rozdziale 8 wprowadza dodatkowo odpowiedzialność karną generalnego wykonawcy za uzależnianie wypłaty podwykonawcy całości lub części umówionego wynagrodzenia od okoliczności nie przewidzianych w umowie lub przepisach prawa.
Generalny wykonawca ma również ponosić odpowiedzialność karną za nieprzedstawianie inspektorowi inwestycji drogowej dokumentów dotyczących przedmiotu zaświadczenia drogowego lub gdy w inny sposób będzie udaremniać albo utrudniać wykonywanie czynności przez inspektora inwestycji drogowej.
Analizując wyżej przywołane rozwiązanie można się zastanowić nad potrzebą wprowadzenia dodatkowych represji karnych dla generalnych podwykonawców oraz nad skutkami funkcjonowania tych przepisów.
Podsumowanie
Pomimo bezsprzecznie zasługujących na aprobatę celów, dla których postanowiono stworzyć omawianą ustawę, należy zauważyć, że niektóre proponowane w niej rozwiązania mogą budzić niemałe wątpliwości – chociażby faktyczne rozstrzyganie w postępowaniu administracyjnym lub przez sądy administracyjne kwestii spornych, które dotychczas, jako sprawy cywilne, podlegały orzekaniu przez sądy powszechne. Niemniej jednak trzeba pamiętać, że aktualnie projekt jest w początkowej fazie prac legislacyjnych i treść proponowanej ustawy może jeszcze ulec pewnym zmianom, które być może wyeliminują wspomniane wyżej niejasności. Jak zapowiedział Wiceminister Sprawiedliwości Marcin Warchoł w jednym z wywiadów, Ministerstwo Sprawiedliwości chce, aby nowa regulacja weszła w życie jak najszybciej – jeszcze w tym roku.
