Kara umowna jako kryterium oceny ofert w zamówieniach publicznych budzi wiele wątpliwości. Niemniej jednak orzecznictwo KIO dopuszcza możliwość wskazywania kary umownej jako kryterium oceny ofert w postępowaniu o udzielnie zamówienia.
Kryteria oceny ofert zgodnie z ustawą p.z.p.
Przypomnieć należy, że zgodnie z art. 90 ust. 2 p.z.p. kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności:
- jakość, w tym parametry techniczne, właściwości estetyczne i funkcjonalne;
- aspekty społeczne, w tym integracja zawodowa i społeczna osób, o których mowa w art. 22 ust. 2, dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników;
- aspekty środowiskowe, w tym efektywność energetyczna przedmiotu zamówienia;
- aspekty innowacyjne;
- organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia;
- serwis posprzedażny oraz pomoc techniczna, warunki dostawy, takie jak termin dostawy, sposób dostawy oraz czas dostawy lub okres realizacji.
Kara umowna jako kryterium oceny ofert w zamówieniach publicznych już na wstępie więc jest zastanawiającym kryterium, ponieważ zdaje się nie odnosić do przedmiotu zamówienia.
Kara umowna jako kryterium oceny ofert odnoszące się do jakości
Zamawiający, sięgając do kryterium kar umownych, mówią, że jest to jeden z przykładów kryterium jakości. W art. 90 ust. 2 pkt 1 p.z.p. doprecyzowuje pojęcie jakości poprzez odwołanie do parametrów technicznych, właściwości estetycznych i funkcjonalnych. W oczywisty sposób na myśl przychodzi raczej rodzaj materiału, z którego wykonany jest produkt, wykończenie, zastosowanie pewnych użytecznych rozwiązań itp. Kara umowna jako kryterium oceny ofert w zamówieniach publicznych dotyczące jakości może więc budzić pewne zdziwienie. W praktyce wiele osób uważa, że nadal jest to kryterium finansowe.
Stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej
Ale w wyroku KIO z 7 października 2016 r. Izba wskazała, że „poziom kar umownych jest uzależniony od sposobu świadczenia usługi. Tym samym można wskazać, że im bardziej wykonawca jest pewien jakości świadczonej usługi tym może wskazać Zamawiającemu wyższą procentową wartość naliczanej kary umownej, natomiast jeżeli wykonawca chce być ostrożniejszy może wskazać niższy poziom procentowy wartości naliczanej kary umownej. Zdaniem KIO wynikało z tego w sposób jednoznaczny, że im wyższa zaoferowana procentowa wartość kary finansowej to i finansowe ryzyko wykonawcy jest większe ale jednocześnie gwarancja jakości świadczonej usługi jest wyższa. Tym samym Zamawiający osiąga dzięki tak ukształtowanemu kryterium zamierzony cel tzn. wysoką jakość świadczonych usług. (zob. wyrok KIO z 7 października 2016 r., sygn. akt KIO 1738/16 i KIO 1740/16, LEX nr 2153856)
Podsumowanie
Uzasadnienie powyższego orzeczenia jest oczywiście warte zastanowienia. Kara umowna jako kryterium oceny ofert w zamówieniach publicznych jest akceptowana w orzecznictwie, ale zamawiający, przed wskazaniem takiego kryterium, powinni zawsze przeanalizować zasadność zastosowania jego zastosowania. Warto zauważyć, że powołane orzeczenie KIO odnosiło się do postępowania o udzielenie zamówienia na usługi, a KIO w każdym orzeczeniu podkreśla, że kryteria oceny ofert powinny być prawidłowo dobrane do przedmiotu zamówienia, dlatego zamawiający, rozważając zastosowanie kary umownej jako kryterium oceny ofert, powinni to zawsze dokładnie rozważyć z uwzględnieniem przedmiotu udzielanego zamówienia. Nie należy też zapominać o wskazaniu przedziału procentowego (minimalnej i maksymalnej rozpiętości procentowej kar umownych) i prawidłowym doborze wagi kryterium tak, aby miało ono realne znaczenie dla wyboru najkorzystniejszej oferty.
