Tym wpisem rozpoczynamy serię artykułów poświęconych tajemnicy przedsiębiorstwa w zamówieniach publicznych, z którą spotykamy się coraz częściej. Dla zamawiających, którzy z jednej strony mają na względzie zasadę jawności, która na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych, dalej p.z.p., jest szczególnie istotna, z drugiej strony muszą respektować zastrzeżenie pewnych informacji jako „tajemnicy przedsiębiorstwa”, podjęcie decyzji, czy w danym przypadku mamy do czynienia z tajemnicą przedsiębiorstwa czy też nie, jest nie tylko kłopotem, ale też dużą odpowiedzialnością.
Na początek definicje
Rzeczą podstawową dla odpowiedzenia sobie na pytanie, czy zastrzeżone informacje mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa, a w konsekwencji czy można je skutecznie zastrzec, jest zrozumienie, czym jest tajemnica przedsiębiorstwa w zamówieniach publicznych. Definicji takiej nie znajdziemy bowiem w ustawie p.z.p., która odsyła nas do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, dalej ustawa z.n.k. W myśl art. 11 ust. 2 ustawy z.n.k. przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Dylemat zamawiających
Jak już była o tym mowa na wstępie, jedną z fundamentalnych zasad rządzących postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego jest zasada jawności. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest jawne, a zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie p.z.p. Jednak pamiętać należy o tym, że w myśl art. 8 ust. 3 ustawy p.z.p. nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, o ile informacje te zostały skutecznie przez wykonawcę zastrzeżone. Tajemnica przedsiębiorstwa w zamówieniach publicznych jest więc wyjątkiem od ogólnej zasady jawności. To z kolei uzasadnia pytanie, jak powinien zachować się zamawiający, który ma wątpliwości, czy zastrzeżona przez wykonawcę informacja może być uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Tajemnica przedsiębiorstwa w zamówieniach publicznych czy jednak odtajnienie zastrzeżonych informacji
Należy mieć przy tym świadomość, że nie zawsze w praktyce będziemy mieli do czynienia z sytuacjami jednoznacznymi, gdzie zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa w zamówieniach publicznych informacja rzeczywiście tajemnicą jest. Niekiedy, a nawet bardzo często budzi to wątpliwości zamawiających. W wyroku z 28 czerwca 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza podkreślała, że „z uwagi na fakt, że jawność postępowania jest jedną z naczelnych zasad udzielania zamówień publicznych, dla uznania skuteczności zastrzeżenia informacji jako niejawnych konieczne jest równoczesne wykazanie przez wykonawcę, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. Zatem, jeżeli wykonawca składając wyjaśnienia nie wykaże, że zawarte tam informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, nie ma podstaw do ich nieujawniania.” (zob. wyrok KIO z 28 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 1187/18). Ciężar dowodowy spoczywa więc w tym przypadku na wykonawcy a nie na zamawiającym, który w razie wątpliwości powinien zwrócić się do wykonawcy o dalsze wyjaśnienia. I nie powinien się tego obawiać. W przypadku kiedy pomimo uzyskania wyjaśnień dojdzie do przekonania że zastrzeżone informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, powinien niezwłocznie dokonać ich odtajnienia.
Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa
Możliwość zastrzeżenia przez wykonawcę określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie jest nieograniczona w czasie. Powołany już art. 8 ust. 3 p.z.p. zakazuje bowiem ujawniania informacji klasyfikowanych jako tajemnica przedsiębiorstwa w zamówieniach publicznych, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Jak wskazuje się w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z „treść przepisu art. 8 ust. 3 p.z.p. nakazuje, aby wykonawca już w dacie składania ofert lub złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Aby zatem możliwe było skuteczne zastrzeżenie takich informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa wykonawca musi oznaczyć daną informację jako posiadającą taki walor, a ponadto wykazać (też w ofercie lub wniosku), że informacje te stanowią tajemnicę. Obowiązek „wykazania” to nie tylko samo uzasadnienie z jakich przyczyn dana informacja została zastrzeżona, a z pewnością za takie nie można uznać przytoczenie jedynie elementów składających się na definicję legalną tajemnicy przedsiębiorstwa.” (zob. wyrok KIO z 24 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1591/18).
Podsumowanie
Tajemnica przedsiębiorstwa w zamówieniach publicznych często jest zagadnieniem wzbudzającym wiele wątpliwości. Każdy przypadek jest inny, każdy wymaga indywidualnej oceny i nie można enumeratywnie wymienić wszystkich informacji, które mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiającym należy zalecić przede wszystkim zdrowy rozsądek i choć konsekwencje niezasadnego odtajnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa w zamówieniach publicznych mogą być dotkliwe, to jednak trzeba mieć świadomość, że wykonawcy często „nadużywają” tego pojęcia dla wewnętrznej walki z konkurencją. Najrozsądniejsze więc co może zrobić zamawiający, to próbować rozwiać wszelkie wątpliwości i każdą decyzję podejmować bardzo świadomie. Mamy też nadzieje, że kolejne nasze wpisy pomogą nieco rozwiać pewne wątpliwości.
