Zamawiający, przygotowując postępowanie przetargowe, określa zazwyczaj warunki udziału w postępowaniu, jakie musi spełniać wykonawca ubiegający się o jego udzielenie. Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, zdolności technicznej lub zawodowej lub sytuacji ekonomicznej lub finansowej. W praktyce bardzo często spotykanym jest wymóg posiadania polisy ubezpieczeniowej na określoną kwotę. I tu właśnie pojawia się problem – polisy ubezpieczeniowej na jaką sumę gwarancyjną ma prawo żądać zamawiający?

Podstawa prawna

W myśl art. 22c ust 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych, dalej p.z.p., w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji finansowej lub ekonomicznej, zamawiający może wymagać w szczególności:

• aby wykonawcy posiadali określony minimalny roczny obrót, w tym określony minimalny roczny obrót w obszarze objętym zamówieniem;
• by wykonawcy przedstawili informacje na temat ich rocznych sprawozdań finansowych wykazujących, w szczególności stosunek aktywów do zobowiązań;
• posiadania przez wykonawcę odpowiedniego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej.

Zgodnie z § 2 ust. 2 pkt 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej zamawiający może żądać dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez zamawiającego. Wymóg posiadania polisy ubezpieczeniowej powinien być więc skonkretyzowany poprzez wskazanie określonej wysokości sumy gwarancyjnej.

Wymóg posiadania polisy ubezpieczeniowej przez wykonawcę – błędne podejście zamawiających

Podstawowym błędem wielu zamawiających jest założenie, że wymóg posiadania polisy ubezpieczeniowej ma zabezpieczyć zamawiającego na wypadek ewentualnych roszczeń powstałych w trakcie realizacji kontraktu. Nic bardziej mylnego. Polisa przedkładana przez wykonawcę na etapie postępowania ofertowego ma potwierdzać jego zdolność ekonomiczną i finansową do wzięcia udziału w postępowaniu, a tym samym potwierdzać wiarygodność samego wykonawcy. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 4 grudnia 2017 r. „wymaganie od wykonawcy przedstawienia dokumentów potwierdzających, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na określoną sumę gwarancyjną nie ma na celu zapewnienia zamawiającemu możliwości zaspokojenia się z posiadanego przez wykonawcę ubezpieczenia. Wymóg ten nie jest też równoznaczny z objęciem ochroną ubezpieczeniową przedmiotu przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Stawianie takiego warunku udziału w postępowaniu ma bowiem weryfikować, po pierwsze, zdolność podmiotu do bycia ubezpieczonym, a także – po drugie – możliwość opłacenia przez niego składki ubezpieczeniowej. Ustawodawca zakłada, że wykonawca, którego ubezpieczyciel zdecydował się objąć ochroną ubezpieczeniową opiewającą na sumę gwarancyjną wynikającą z treści warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i który jest w stanie spełnić świadczenie w postaci opłacenia składki ubezpieczeniowej znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej dającej rękojmię należytego wykonania zamówienia”. (wyrok KIO z 4 grudnia 2017 r., sygn. sprawy KIO 2444/17, LEX nr 2427060).

Na jaką sumę gwarancyjną zamawiający może żądać polisy?

Odpowiedź na postawione powyżej pytanie nie jest prosta. Zawsze będzie to bowiem zależne od okoliczności sprawy, danego zamówienia i potencjalnego kręgu wykonawców. Należy zachować, w miarę możliwości, równowagę pomiędzy wielkością zamówienia, jego wartością i stopniem skomplikowania, a wysokością żądanej sumy gwarancyjnej. Przy określaniu tej kwoty zamawiający powinien np. zrobić rozpoznanie, jakiej wysokości polisy mają wykonawcy obecnie działający na rynku. Wymóg posiadania polisy ubezpieczeniowej na określoną kwotę powinien być bowiem dostosowany do realiów rynkowych. Trzeba przy tym pamiętać o celu, jakiemu wymóg ten ma służyć – potwierdzenie wiarygodności wykonawcy. Zazwyczaj ciężko będzie uzasadnić zasadność żądania przez zamawiającego polisy ubezpieczeniowej na sumę gwarancyjną, która przekracza standardowe wysokości polis, jakie mają wykonawcy. Nie jest to niemożliwe, ale trzeba to umieć uzasadnić. Jeżeli na rynku z powodzeniem działają podmioty, które mają wykupione polisy na niższą kwotę, realizują kontrakty, a ich zdolność finansowa nie wzbudza zastrzeżeń, to czy rzeczywiście jest sens określać wymóg posiadania polisy ubezpieczeniowej przez wykonawcę na poziomie przewyższającym pewien rynkowy standard? Moim zdaniem, to duże ryzyko zamawiającego.

Wymóg posiadania polisy ubezpieczeniowej na kwotę 200 mln złotych

Punktem wyjścia dla niniejszego wpisu było bardzo ciekawe orzeczenie KIO z 30 stycznia 2018 r., gdzie odwołujący zakwestionował postanowiony przez zamawiającego wymóg posiadania polisy ubezpieczeniowej przez wykonawcę na kwotę 200 mln złotych jako rażąco wygórowanej i zawężającej konkurencję. Odwołujący, na poparcie swoich twierdzeń przedłożył kopię polis 6 wykonawców realizujących duże inwestycje budowlane, z których wynikało, że wartości ich polis oscylują między kwotą 20 a 100 mln zł. Tymczasem zamawiający żądał aż 200 mln.

W powołanym orzeczeniu KIO wskazało, że „zamawiający powinien w tym zakresie umieć taki związek wykazać i wyjaśnić, dlaczego wykonawca dysponujący ubezpieczeniem na mniejszą kwotę nie ma odpowiedniego potencjału do realizacji zamówienia. W ocenie Izby Zamawiający takiemu obowiązkowi nie podołał. Zaprezentował jedynie gołosłowne twierdzenie, że warunek taki znajduje uzasadnienie w charakterze i skali przyszłego przedmiotu zamówienia i ma na celu wykazanie przez wykonawcę jego wiarygodności, a także zdolności do opłacenia składki ubezpieczeniowej po oszacowaniu przez zakład ubezpieczeń ryzyka ubezpieczeniowego. Twierdzenie to nie zostało poparte żadną bardziej szczegółową argumentacją czy przeprowadzonymi analizami. Podczas rozprawy Zamawiający na pytanie członka składu orzekającego, czym kierował się ustalając wysokość ubezpieczenia, wyjaśnił jedynie, że kierował się wartością przedmiotu zamówienia, wysokością wymaganą w innych, mniejszych kontraktach, a także możliwością tworzenia konsorcjum, przy czym nie wskazał bardziej konkretnego uzasadnienia. Pozostała argumentacja podniesiona przez Zamawiającego nie może zostać uznana za poprawną. Jakkolwiek w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający zaprzeczył, jakoby nie rozróżniał obowiązku wykazania się posiadaniem ubezpieczenia OC jako warunku udziału w postępowaniu, od obowiązku ubezpieczenia samego przedmiotu zamówienia po zawarciu umowy, to jego stanowisko prezentowane na rozprawie wskazuje na brak dostatecznego rozróżnienia tych kwestii. Próbując wykazać zasadność kwestionowanego warunku Zamawiający wskazywał na rozprawie na istotne ryzyko szkodowości w ramach przedmiotowego kontraktu, podając m.in., że działania wykonawcy, które mogłyby doprowadzić do zablokowania wejścia do toru wodnego, generowałyby bardzo duże koszty oraz uszkodzenie dużej jednostki generuje to koszt około 60 mln dolarów. Wyjaśnił również, że wymaga od wykonawcy, który będzie realizował zamówienie ubezpieczenia na sumę nie niższą od Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej (klauzula 18.2 Warunków Szczególnych Kontraktu), jednak jest to ubezpieczenie jedynie ryzyk budowlnych, a nie odszkodowań wobec osób trzecich (z wyjątkiem personelu wykonawcy i Zamawiającego). Powyższa argumentacja wskazuje, że określając warunek udziału w postępowaniu Zamawiający kierował się w znacznej mierze koniecznością ubezpieczenia ryzyk związanych z realizacją kontraktu. Tymczasem warunek udziału w postępowaniu dotyczący ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej służy zweryfikowaniu wiarygodności finansowej wykonawcy, co należy odróżnić od ubezpieczenia ryzyk towarzyszących konkretnemu kontraktowi. W ocenie Izby Zamawiający nie wykazał, że już na etapie postępowania przetargowego konieczne było żądanie od wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia posiadania ubezpieczenia OC na tak wysoką kwotę, kilkakrotnie przekraczającą standardowe ubezpieczenie wykonawców realizujących duże kontrakty budowlane”. (wyrok KIO z 30 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 83/18).

Czy warto reagować?

Powyższe orzeczenie jest o tyle ciekawe, że pokazuje, jak wielką wagę KIO przywiązuje do argumentacji. Olbrzymie znaczenie dla rozstrzygnięcia będzie więc miało postępowanie dowodowe. Nic nie jest bowiem wykluczone, ale skoro zamawiający już zawęża potencjalny krąg wykonawców, którzy będą mogli się ubiegać o udzielenie zamówienia, to powinien umieć wyjaśnić, dlaczego. Jak widać z powyższego orzeczenia, niekoniecznie znaczenie tu ma wartość planowanego przez zamawiającego zamówienia. Dlatego, jeżeli w ocenie oferenta stawiany przez zamawiającego wymóg posiadania polisy ubezpieczeniowej jest nieproporcjonalny do konkretnego zamówienia, to warto rozważyć zaskarżenie takiej czynności zamawiającego w drodze odwołania. Oczywiście takie odwołanie nie jest proste i na pewno będzie wymagało zebrania odpowiednich dowodów. Ale zwłaszcza w przypadku zamówień o dużej wartości, warto podjąć takie ryzyko.

Podsumowanie

Nie ulega wątpliwości, że nie da się jednoznacznie określić, na jaką sumę gwarancyjną powinny opiewać polisy ubezpieczeniowe wymagane od wykonawców na etapie postępowania przetargowego. Nie można wskazać bezpiecznie konkretnej kwoty – zawsze będzie to zależeć od konkretnego zamówienia i od sytuacji na rynku. Zamawiający nie powinni do tego zbyt lekko podchodzić – wymóg posiadania polisy ubezpieczeniowej przez wykonawcę na określoną kwotę musi być bowiem proporcjonalny do udzielanego zamówienia. Żeby uniknąć niepotrzebnej walki w postępowaniu odwoławczym, warto dobrze przemyśleć tę kwestię przed udzieleniem zamówienia, poświęcić chwilę na rozeznanie rynku, żeby potem łatwo bronić tak określonego wymogu.

radca prawny

Aleksandra Płudowska