W aktualnym stanie prawnym Wykonawcy, w postępowaniach, których wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Prawa zamówień publicznych, dalej PZP, obowiązani są dołączyć do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu aktualne na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczenie składane w formie jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ), stanowiące wstępne potwierdzenie, że nie podlega on wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz że spełnia kryteria selekcji.
W praktyce, po stronie Wykonawców ubiegających się o zamówienie, pojawiają się niekiedy wątpliwości, czy na pytania ujęte w Części III JEDZ (podstawy wykluczenia Wykonawcy), lit. C, Wykonawca zobowiązany jest do udzielania odpowiedzi zgodnie literalnym brzmieniem pytań, czy też powinien udzielić na nie odpowiedzi z uwzględnieniem przesłanek wskazanych w art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy PZP, jako obowiązujących w polskim systemie prawnym fakultatywnych przesłanek wykluczenia Wykonawcy z postępowania przetargowego. Pytanie to jest tym bardziej zasadne, że w zależności od zaistniałego stanu faktycznego i przyjętej interpretacji, możliwe będą różne odpowiedzi Wykonawcy dotyczące wystąpienia po jego stronie bądź braku przesłanek wykluczenia.
Wydaje się, że odpowiedzi na te pytania (ma się tu na myśli pytanie, czy wykonawca jest winien poważnego wykroczenia zawodowego oraz czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie, bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową) należy udzielać z uwzględnieniem krajowych przesłanek wykluczenia Wykonawcy z postępowania, za czym przemawiają następujące argumenty.
Po pierwsze, już na samym wstępie Części III lit. C wzoru formularza JEDZ została zamieszczona informacja, że niektóre z podstaw wykluczenia mogą być zdefiniowane bardziej precyzyjnie w prawie krajowym, w stosownym ogłoszeniu lub w dokumentach zamówienia, co już od razu sugeruje analizowanie przesłanek wykluczenia Wykonawcy z uwzględnieniem prawa krajowego. Samo wykluczenie Wykonawcy następować będzie przecież w oparciu o przepisy prawa krajowego. Oznacza to, że przy udzielaniu odpowiedzi na pierwsze z pytań uwzględnione winny być wyłącznie takie przypadki „poważnego naruszenia obowiązków zawodowych” („poważnego wykroczenia zawodowego”), które zostały przez Wykonawcę zawinione (art. 24 ust. 5 pkt 2 PZP), a w przypadku drugiego pytania należy wziąć pod uwagę, czy ewentualne niewykonanie albo nienależyte wykonanie umowy w istotnym stopniu nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy i czy skutkowało to rozwiązaniem umowy lub zasądzeniem od Wykonawcy odszkodowania, w drodze prawomocnego wyroku sądu (art. 24 ust. 5 pkt 4 PZP).
Po drugie, należy wskazać, iż w każdym z analizowanych powyżej przypadków wynikających z art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 PZP, zgodnie z art. 24 ust. 7 pkt 3 PZP wykluczenie Wykonawcy następuje, jeżeli nie upłynęły 3 lata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Przepis ten wprowadza więc dodatkową przesłankę wykluczenia Wykonawcy, pominiętą wprost w treści formularza JEDZ. Uznać trzeba, iż jest to kolejny dodatkowy warunek wynikający z prawa krajowego, doprecyzowujący przesłanki wykluczenia określone w prawie wspólnotowym, co dodatkowo przesądza o tym, iż odpowiedzi na analizowane pytania JEDZ winny być udzielane z uwzględnieniem przepisów PZP. Udzielanie odpowiedzi zgodnie z literalnym brzmieniem pytań JEDZ prowadziłoby bowiem do sytuacji, w których Wykonawca, który kilkanaście lat wcześniej dopuścił się czynu mieszczącego się w ustawowych przesłankach wykluczenia go z postępowania, pomimo upływu tak długiego okresu czasu, nadal musiałby zostać wykluczony z postępowania.
Niemniej jednak w związku z faktem, iż Wykonawca składając JEDZ zobowiązany jest oświadczyć, iż informacje podane w częściach II – V są dokładne i prawidłowe oraz że zostały przedstawione z pełną świadomością konsekwencji poważnego wprowadzenia w błąd, w sytuacjach, gdy odpowiedź na którekolwiek z wyżej wymienionych pytań byłaby różna w zależności od tego, czy Wykonawca udzielać będzie odpowiedzi zgodnie z literalnym jego brzmieniem, czy też z uwzględnieniem przesłanek wykluczenia Wykonawcy, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 2 lub 4, tj. odpowiedź na pytanie JEDZ bez uwzględnienia dodatkowych przesłanek wynikających z PZP byłaby pozytywna, zaś odpowiedź z uwzględnieniem tych przesłanek – przecząca, racjonalnym rozwiązaniem wydaje się być udzielenie przez Wykonawcę w treści JEDZ odpowiedzi negatywnej z jednoczesnym dołączeniem do oferty dodatkowych wyjaśnień, w których Wykonawca wyjaśni Zamawiającemu powody, dla których na dane pytanie udzielił odpowiedzi negatywnej, wbrew literalnemu brzmieniu pytań z formularza JEDZ. Choć możliwość dołączania dodatkowych wyjaśnień na osobnej karcie nie wynika wprost z przepisów PZP, ale z w związku z tym, iż w samym dokumencie JEDZ Wykonawca nie ma możliwości, przy odpowiedzi negatywnej, do zamieszczenia dodatkowych wyjaśnień, to wydaje się, iż jest to jedyna możliwość uzasadnienia przez Wykonawcę przyczyn udzielenia przez niego wyjaśnień w wyżej wymienionym zakresie.
