W przypadku braku wyboru wykonawcy w postępowaniu przetargowym ze względu na odrzucenie wszystkich ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych, dalej p.z.p., zamawiający nie zawsze ma możliwość zaniechania przeprowadzenia kolejnego konkurencyjnego postępowania i udzielenia zamówienia  z wolnej ręki.

Podstawa prawna przeprowadzenia zamówienia z wolnej ręki

Tryb zamówienia z wolnej ręki zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 4 p.z.p. może być zastosowany w sytuacji, gdy w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu nieograniczonego albo w trybie przetargu ograniczonego nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i nie zostały złożone żadne oferty lub wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia lub też wszyscy wykonawcy zostali wykluczeni z postępowania, a pierwotne warunki zamówienia przy jego zleceniu nie zostaną w istotny sposób zmienione.

Powyższy przepis stanowi implementację art. 32 ust. 2 lit a dyrektywy 2014/24/UE zgodnie, z którym udzielenie zamówienie publicznego w drodze procedury negocjacyjnej możliwe jest między innymi, jeżeli w odpowiedzi na procedurę otwartą lub procedurę ograniczoną nie złożono żadnej oferty bądź żadnej odpowiedniej oferty lub żadnego wniosku o dopuszczenie do udziału bądź żadnego odpowiedniego wniosku o dopuszczenie do udziału, pod warunkiem że pierwotne warunki zamówienia nie ulegają zasadniczym zmianom oraz pod warunkiem że odpowiednie sprawozdanie zostanie przesłane Komisji, jeśli tego zażąda.

Przesłanki udzielenia zamówienia z wolnej ręki

Wybór udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki będzie zatem prawidłowy w przypadku spełnienie trzech warunków:

1. przeprowadzono chociaż jedno postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego albo przetargu ograniczonego;
2. w postępowaniu tym nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nie zostały złożone żadne oferty lub wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia lub wszyscy wykonawcy zostali wykluczeni z postępowania;
3. pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione.

Wydaje się, iż warunki powyższe nie powinny budzić problemów interpretacyjnych. Podkreślić należy, iż zakaz istotnego zmieniania warunków zamówienia dotyczy zarówno przedmiotu zamówienia, jak i warunków podmiotowych stawianych wykonawcom w trakcie postępowania konkurencyjnego.

Problemy praktyczne

W kontekście problemów interpretacyjnych warto przyjrzeć się jednak jednemu z wymogów, zgodnie z którym zamówienia z wolnej ręki można udzielić, w przypadku gdy wszystkie oferty zostały odrzucone na postawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy. Podkreślić należy, iż art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy zawęża przy tym możliwość zastosowania trybu niekonkurencyjnego do przypadków, gdy odrzucenia oferty niezgodnej ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia dokonano ze względu na niezgodność oferty z opisem przedmiotu zamówienia.

W dyrektywie 2014/24/UE zawarto też ważną definicję (nie przeniesioną niestety do polskiego ustawodawca) wskazującą, iż ofertę uznaje się za nieodpowiednią (tj. niezgodną z opisem przedmiotu zamówienia), jeżeli nie ma ona związku z zamówieniem, ponieważ wyraźnie nie jest w stanie, bez istotnych zmian, zaspokoić potrzeb i spełnić wymogów instytucji zamawiającej określonych w dokumentach zamówienia. W takim przypadku dozwolone jest udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki.

Podsumowanie

Za w pełni uzasadnione jest umożliwienie zamawiającemu udzielenie zamówienia z wolnej ręki, gdy w przeprowadzonym postępowaniu nikt z oferentów nie był wstanie zaproponować takiego przedmiotu zamówienia, które zaspakajałby potrzeby i wymagania zamawiającego. Nieuzasadnionym byłoby dopuszczenie zastosowania trybu niekonkurencyjnego w przypadkach, gdy oferta zawiera wymagany przedmiot zamówienia, lecz została sporządzona niezgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia np. na skutek wad formalnych.

Radca prawny

Monika Pacholska

e-mail: monika.pacholska@casus.wroc.pl

Monika Pacholska

radca prawny

Absolwentka Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Wrocławskiego oraz Sigma Komputerowe Studium Prawno – Ekonomiczne, kierunek: technik administracji państwowej. Aplikację radcowską odbywała w Okręgowej Izbie Radców Prawnych we Wrocławiu, radca prawny od 2010 r., z kancelarią CASUS IURIS związana od 1996 r.