Ustawa o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych z dnia 22 czerwca 2016 r. nakłada na zamawiających obowiązek określania w opisie przedmiotu zamówienia na roboty budowlane lub usługi następującego wymogu spoczywającego na wykonawcach lub podwykonawcach – zatrudnianie na podstawie umowy o pracę osób wykonujących, w zakresie realizacji zamówienia, wskazane przez zamawiającego czynności, w sytuacji gdy czynności te polegają na wykonywaniu pracy w myśl art. 22 § 1 Kodeksu pracy. W praktyce wymóg ten, wobec jego ogólnego brzmienia, nastręcza trudności zamawiającym, którzy z jednej strony nie wiedzą, na ile szczegółowo powinni opisywać te czynności a z drugiej strony, w jaki sposób mogą żądać od wykonawców dokumentowania przez wykonawców lub podwykonawców zatrudnienia osób. W związku z różnymi stanowiskami w tym zakresie w dniu 28 kwietnia 2017 r. została wydana opinia dotycząca art. 29 ust. 3a ustawy Prawo zamówień publicznych uwzględniająca wspólne stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych oraz Generalnego Inspektora Danych Osobowych, która może być pomocną wskazówka dla zamawiających.
Intencje ustawodawcy
W wyżej wymienionej opinii wskazuje się, że wprowadzenie zapisu jest wyrazem dążenia przez ustawodawcę do zagwarantowania przestrzegania przez wykonawców i podwykonawców przepisów prawa pracy, przy jednoczesnym ograniczaniu nadużywanej do tej pory praktyki zawierania umów cywilnoprawnych. W tym celu na zamawiających przerzucony został ciężar badania, czy czynności wykonywane w ramach konkretnego zamówienia publicznego będą charakterystyczne dla stosunku pracy. Jeżeli tak, to zamawiający zobowiązany jest do określenia w opisie przedmiotu zamówienia omawianego wymogu tj. zatrudnienie przez wykonawcę lub podwykonawcę na postawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez niego czynności, kierując się przy tym treścią art. 22 § 1 Kodeksu pracy, który wymienia cechy konstytutywne stosunku pracy (ze strony pracownika- wykonywanie pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem, w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę; ze strony pracodawcy- zatrudniania pracownika za wynagrodzeniem). W ocenie Urzędu Zamówień Publicznych takie cechy spełniać będą np. czynności sprzątania czy też czynności wykonywane przez pracowników ochrony. Ze stosunkiem pracy nie będzie mieć natomiast do czynienia w przypadku czynności wykonywanych przez kierowników budowy, inspektorów nadzoru, wykonujących samodzielne funkcje.
Jak prawidłowo opisać wymaganie zatrudnienia na podstawie umowy o pracę
Zamawiający zobligowany jest do wskazania wszystkich czynności, które polegać będą na świadczeniu pracy. Z treści opinii wynika, że nie jest dopuszczalne ograniczanie się przez zamawiających do wskazania tylko niektórych czynności np. kluczowych z punktu widzenia przedmiotu zamówienia. Wykluczone jest też przeniesieni obowiązku wskazania takich czynności bezpośrednio na wykonawców, a także wskazanie czynności w sposób nadmiernie ogólny, co może skutkować złożeniem przez wykonawców nieporównywalnych cenowo ofert, a dodatkowo naruszałoby wymóg precyzyjnego określania opisu przedmiotu zamówienia.
Co więcej, po stronie zamawiających leży też obowiązek określenia w opisie przedmiotu zamówienia sposobu dokumentowania przez wykonawcę zatrudnienia osób świadczących pracę oraz mechanizmów kontrolowania przez zamawiającego spełniania tych wymagań wraz z sankcjami za ich nieprzestrzeganie (np. odpowiednimi karami umownymi lub też uprawnieniem do odstąpienia od umowy).
Wymogi zatrudnienia na podstawie umowy o pracę a dane osobowe
Kwestia dokumentowania zatrudnienia budzi po stronie zamawiających wątpliwości przede wszystkim z uwagi na związane z nią przetwarzanie danych osobowych. W opublikowanej opinii akcentuje się zasadę adekwatności wyrażoną w art. 26 ust. 1 pkt 3 ustawy o ochronie danych osobowych, a w konsekwencji wskazuje się na możliwość żądania przez zamawiających wyłącznie tych danych, które są niezbędne z uwagi na cel, jakiemu służą, czyli kontroli spełniania wymagań w zakresie zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia na roboty budowlane lub usługi. Wskazuje się, że zasadne jest żądanie przez zamawiających kopii umów o pracę zawierających nazwisko i imię pracownika, datę zawarcia umowy, wymiar etatu, rodzaj umowy, a także oświadczeń o zatrudnianiu na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności, a także dokumentów potwierdzających opłacanie składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne. Podkreśla się przy tym, że dokumenty te nie mają jednak charakteru dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i są wymagane dopiero na etapie realizacji zamówienia.
Ocena zasadności wymogu jakim jest zatrudnianie na podstawie umowy o pracę
Z uwagi na stosunkowo krótki okres obowiązywania omawianego przepisu trudno stwierdzić, czy wprowadzona zmiana przyniesie oczekiwany efekt na rynku pracy, czy będzie jedynie martwym wymogiem, którego przestrzegania zamawiający nie będą w żaden sposób kontrolować. Niemniej jednak wydane wspólne przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych oraz Generalnego Inspektora Danych Osobowych stanowisko w tej kwestii z całą pewnością stanowić będzie cenną wskazówkę dla zamawiających przygotowujących dokumentację przetargową.
Pełny tekst opinii dostępny jest na stronie Urzędu Zamówień Publicznych: https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/pytania-i-odpowiedzi-dotyczace-nowelizacji-ustawy-prawo-zamowien-publicznych-2/opinia-dotyczaca-art.-29-ust.-3a-ustawy-pzp-uwzgledniajaca-wspolne-stanowisko-prezesa-urzedu-zamowien-publicznych-oraz-generalnego-inspektora-danych-osobowych-z-dnia-28-kwietnia-2017-r.
Aleksandra Płudowska
