Opatrywanie pewnych informacji klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa” jest dobrze znane wielu zamawiającym. Ale już zbiór informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa chyba nie. Utajnianie pewnych informacji służyć ma oczywiście ochronie wykonawców, ale nie da się ukryć, że w praktyce jest to też pewien element gry między wykonawcami. Rolą zamawiających w tej rywalizacji jest więc racjonalne ocenianie zastrzeżeń, zwłaszcza że interesy oferentów w tym zakresie najczęściej będą rozbieżne. Kiedy jeden oferent wskazuje, że określone dane stanowią tajemnicę przedsiębiorca, drugi będzie domagał się ich odtajnienia. Dlatego właśnie staramy się wyjaśnić, jak do tego podchodzić.
Zbiór informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa w zamówieniach publicznych
Podstawowe informacje dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa w zamówieniach publicznych opisywaliśmy w poprzednim wpisie (TUTAJ). W tym miejscu przypomnimy jedynie, że zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, dalej ustawa z.n.k., przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Tajemnicą przedsiębiorstwa może być nie tylko pojedyncza informacja, ale taże ich szczególne zestawienie lub zbiór. Zbiór informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa jest stosunkowo nową kategorią, z którą powinniśmy się zmierzyć również na gruncie zamówień publicznych.
Nowe trudności związane z tajemnicą przedsiębiorstwa
Ostatnimi czasy w naszej praktyce zawodowej musieliśmy zmierzyć z odpowiedzią na pytanie, w jaki sposób zamawiający powinni ocenić dokonane, w stosownej formie i terminie, zastrzeżenie pewnej grupy informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Co więcej, zbiór informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa dotyczył informacji, które (jako pojedyncze elementy) były powszechnie dostępne. Każdy zainteresowany mógłby do tych informacji dotrzeć. Oznacza to, że same w sobie nie mogły być traktowanego jako tajemnica przedsiębiorstwa w zamówieniach publicznych i musiałyby zostać odtajnione. Nie byłaby bowiem spełniona podstawowa przesłanka z art. 11 ust. 2 ustawy z.n.k. tj. brak powszechnego dostępu do tej informacji. Ale jak ocenić zbiór takich informacji?
Czym należy się kierować oceniając zbiór informacji jako tajemnicę przedsiębiorstwa
Zbiór informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa został uwzględniony przez polskiego ustawodawcę nowelizacją z dnia 5 lipca 2018 r. o zmianie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz niektórych innych ustaw i obowiązuje od 4 września 2018 r. W ten sposób dostosowano polską definicję tajemnicy przedsiębiorstwa do definicji zawartej w art. 2 pkt 1 dyrektywy 2016/943/UE. W sytuacji, kiedy pojedyncza informacja nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa, natomiast zdaniem wykonawcy będzie nią jednak określony zbiór informacji zamawiający powinni przede wszystkim skupić swoją uwagę na wyjaśnieniach wykonawcy. W myśl art. 8 ust. 3 ustawy p.z.p. to na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca powinien więc przekonać zamawiającego, że określony zbiór informacji posiada dla niego określoną wartość gospodarczą, a wiedza o tym zbiorze jest ograniczona ze względu na jego wartość. Informacje te mogą przy tym dotyczyć kwestii technicznych, technologicznych lub organizacyjnych leżących po stronie wykonawcy. Pamiętać przy tym należy, że tajemnica przedsiębiorstwa nie powinna być nadużywana.
Podsumowanie
Zbiór informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa może być bardzo trudny dla oceny jego wartości gospodarczej przez zamawiających. Dlatego jego podstawową rolą, jako podmiotu, na którym ciążą szczególne obowiązki wynikające z ustawy p.z.p. jest przede wszystkim dołożenie należytej staranności w wyjaśnieniu tej kwestii. W sytuacji jednak, kiedy wykonawca udzieli obszernych wyjaśnień, wskaże, na czym w tym przypadku polega szczególna wartość gospodarcza, wykaże, że nie są to informacje powszechnie dostępne, najlepiej poparte odpowiednimi dowodami, wówczas zamawiający, nawet pomimo pewnych wątpliwości co do wartości handlowej tych informacji, czego jednak nie jest w stanie wykluczyć, może potraktować zbiór informacji jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Powinien jednak w przypadku ewentualnego sporu umieć wyjaśnić, dlaczego wyjaśnienia wykonawcy uznał za przekonujące.
Aleksandra Płudowska
radca prawny
