Kontrakty budowlane, w których jedną ze stron jest podmiot publiczny, stosunkowo często podlegają reżimowi prawa zamówień publicznych. Kontrahent, jako wykonawca zamówienia publicznego, powinien być świadomy, które przepisów obowiązują i jego (!).

Tekst rozpoczyna cykl artykułów poświęconych regulacjom prawa zamówień publicznych, dotyczących kontrahenta (wykonawcy).

Wykonawcy dotyczą przepisy z prawa zamówień publicznych (dalej: Pzp), gdy jednocześnie:

• zawarta umowa mieści się w definicji zamówienia publicznego;
• zamawiający jest podmiotem wskazanym w Pzp;
• nie następuje przesłanka negatywna, tj. wskazana w Pzp sytuacja, w której ustawa nie ma zastosowania.

Poniżej omawiam i wyjaśniam w/w punkty.

I Przedmiot umowy (zamówienia publicznego)

Umowa podlega przepisom Pzp, jeżeli jest odpłatna, zawarta pomiędzy zamawiającym a wykonawcą (pojęcia wyjaśnione w dalszej części artykułu), a jej przedmiotem są:

1. usługi, lub
2. dostawy, lub
3. roboty budowlane,

rozumiane (oczywiście) w określony ustawowo sposób.

Usługi określone zostały w Pzp bardzo szeroko, tj. jako świadczenia, których przedmiotem nie są roboty budowlane lub dostawy. Obejmują one zarówno usługi, której odbiorcą będzie podmiot publiczny, jak i prywatny.

Dostawy to wg Pzp nabywanie rzeczy oraz innych dóbr, w szczególności na podstawie umowy sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy oraz leasingu z opcją lub bez opcji zakupu, które może obejmować dodatkowo rozmieszczenie lub instalację. Tym samym, tak rozumiana dostawa ma szerszy zakres niż dostawa w rozumieniu regulacji z Kodeksu cywilnego. Ta definicja eliminuje obowiązek wytwarzania rzeczy przez wykonawcę zamówienia publicznego, a równocześnie umożliwia objęcie dostawą praw o gospodarczym znaczeniu dla zamawiającego, pozostających w związku z nabyciem rzeczy.

Roboty budowlane zdefiniowane zostały jako wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych określonych w przepisach (…) wydanego rozporządzenia wykonawczego lub obiektu budowlanego, a także realizację obiektu budowlanego, za pomocą dowolnych środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. W praktyce określa się zakres robót jako „wybuduj” albo „zaprojektuj i wybuduj”, przy czym określenia te należy rozumieć w kontekście Prawa budowlanego.

Jeżeli więc zawierana jest odpłatna umowa dotycząca usług, dostaw czy robót budowlanych z podmiotem publicznym, należy zachować „czujność”, gdyż obowiązywać mogą regulacje z Pzp, modyfikujące „klasyczne” prawa i obowiązki stron umowy.

II Zamawiający i wykonawca

Zamawiający to osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej obowiązaną do stosowania ustawy, a więc przede wszystkim:

1. jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych, czyli wszelkie organy władzy publicznej (np. wójt/ burmistrz/ prezydent miasta), jednostki budżetowe (np. szkoła), samorządowe zakłady budżetowe;
2. inne państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej bądź osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, nienastawione na wypracowanie zysku, jeżeli podmioty „publiczne” finansują je w ponad 50%, posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, sprawują nadzór nad organem zarządzającym, mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego, a więc m.in. spółki zakładane do realizowania zadań publicznych (np. MPK Wrocław).

Z kolei wykonawca to:

1. osoba fizyczna,
2. osoba prawna,
3. jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej,

która:

• ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego,
• złożyła ofertę,
• zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego.

Przepisy Pzp nie wymagają, aby wykonawca prowadził działalność gospodarczą; umożliwiają także uczestnictwo w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego spółce jednostki samorządowej.

Natomiast, w przypadku spółki cywilnej, wykonawcą jest konsorcjum (podmioty ubiegające się wspólnie o udzielenie zamówienia, którzy w Pzp traktowani są jako jeden podmiot – jeden wykonawca) wszystkich wspólników tej spółki prowadzących działalność gospodarczą.

Tym samym więc bardzo szeroko określony został status wykonawcy w Pzp – kontrahent posiada go już na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego, a więc już od tego momentu powinien być świadomy tych regulacji.

III Przesłanki wyłączające stosowanie Pzp

Nie zawsze podmiot publiczny jest zobowiązany stosować Pzp. Oczywiście to on podejmuje w tym zakresie decyzję – organ może wtedy z własnej woli także wybrać dostosowywanie się do tej regulacji, ale przede wszystkim Pzp nie stosuje się jeśli:

• wartość zamówienia nie przekracza równowartość 30 000 euro wyrażonych w złotych (w określonych sytuacjach próg kwotowy jest wyższy, lecz może się zdarzyć, że i przy niższych kwotach zamówień, zamawiający zdecyduje się stosować – w całości bądź części – przepisy Pzp),
• zamówienie będzie udzielane na podstawie odmiennych od przewidzianych w ustawie procedur, np. wynikających z umów międzynarodowych,
• są to wskazane zamówienia od takich podmiotów jak NBP, Bank Gospodarstwa Krajowego,
• zamówienie wskazane jest wprost w Pzp, jako podlegające wyłączeniu.

Podsumowanie

Przepisy znajdujące się w Pzp tworzą odrębne konstrukcje prawne, które regulują m.in.: możliwość zmiany umowy, zatrudnienia podwykonawcy czy odstąpienia od umowy, dlatego tak ważne jest, by wykonawca był świadomi, kiedy obowiązują go regulacje z Pzp.

Tekst rozpoczyna cykl artykułów poświęconych regulacjom z Pzp, które dotyczą także i wykonawców.

referent
Anna Maciąg