Przygotowując prelekcję o karach w umowach o roboty budowlane na konferencję Wroc-Zam.2018 z ciekawością zapoznałem się z opublikowanym zaledwie miesiąc wcześniej (marzec 2018) raportem Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącym stosowania kar umownych w zamówieniach publicznych, który dostępny jest TUTAJ.
Po pierwszym czytaniu niektóre dane z Raportu wprawiły mnie w lekką konsternację. Po drugim czytaniu zwróciłem większą uwagę na „próbę statystyczną” stanowiącą podstawę opracowania Raportu i moje emocje opadły. Po raz kolejny okazało się, że statystyka jest nauką ścisłą, jednak z zastrzeżeniem, że badaniu podlega faktycznie reprezentatywna grupa.
Należy docenić UZP za dostrzeżenie, że kwestia kar, w tym w szczególności interesujące nas kary w umowach o roboty budowlane, warta jest dokonania analizy systemowej. Każdy Zamawiający i każdy wykonawca robót budowlanych zgodzi się, że kary umowne budzą po obu stronach duże emocje. Paradoksalnie (o czym pisałem już wcześniej w artykule: miarkowanie kary umownej z umowy na roboty budowlane – czy rzeczywiście tylko w sądzie?), ten wydawałoby się powszechnie znany instrument prawny często wciąż jest stosowany (bądź kwestionowany) bez zrozumienia dla jego istoty, co nieuchronnie prowadzi do sporu. Tym ciekawsze jest więc to, że autorzy raportu na wstępie stwierdzają, że praktyczne aspekty funkcjonowania kar umownych w zamówieniach publicznych, w szczególności w odniesieniu do przyczyn i częstotliwości ich nakładania, a także sposobów windykacji i ewentualnego dochodzenia ich na drodze sądowej, nie były dotąd poddane przez Urząd Zamówień Publicznych analizie systemowej. Przedmiotowy Raport jest więc pierwszą prezentacją danych w tej dziedzinie.
Podstawy opracowania Raportu UZP
- Badanie przeprowadzono w okresie 11.2017- 31.10.2017 r.
- Badaniu poddano okres 01.2015-31.10.2017 r.
- Ankieta skierowana została do 199 podmiotów, odpowiedziało 61 zamawiających.
Zakładam, że bazowa grupa została przez UZP dobrana z zachowaniem zasad reprezentatywności. Należy jednak mieć na względzie, że (szacunkowo) zamawiających publicznych w Polsce jest około 35 tys., z czego zamawiających udzielających zamówień wyłącznie na postawie PZP około 13 tys (zgodnie ze Sprawozdaniem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o funkcjonowaniu systemu zamówień publicznych w 2016 r., strona 37). Zatem uzyskanie ankiet od jedynie 61 zamawiających (być może okres przeprowadzania ankiet nie był zbyt krótki i nie był zbyt dobrze dobrany), każe ostrożnie podchodzić co do reprezentatywności wyników.
Podstawowe dane statystyczne wynikające z Raportu UZP:
- w 98% wszystkich umów z zakresu zamówień publicznych kary umowne zostały zastrzeżone,
- 85 % zamawiających stosuje kary umowne we wszystkich umowach,
- 67 % zamawiających w badanym okresie nałożyło kary umowne na wykonawców,
- spośród 33 % zamawiających którzy nie nałożyli kar umownych :
- 41 % uzasadniło to brakiem naruszeń umowy,
- 28 % nie nałożyło kar umownych z uwagi na usunięcie nieprawidłowości (co de facto oznacza, że taki procent Zamawiających nie rozumie istoty kar umownych),
- 21 % odstąpiło od naliczenia kar po wyjaśnieniach wykonawców,
- a 3 % z uwagi, że poziom uchybień nie był istotny.
- spośród wszystkich przypadków (1201 w badanym okresie) nałożone kary umowne dotyczyły zamówień na:
- usługi (54%,),
- dostawy (31%),
- roboty budowlane (15% – 178 przypadków nałożenia kar w badanym okresie). Niestety nie wskazano, jaki jest stosunek wszystkich zamówień na roboty budowlane w stosunku do zamówień na roboty budowlane, w których karę umowną nałożono.
Kary w umowach o roboty budowlane zgodnie z Raportem UZP:
- W 87% (spośród zgłoszonych 178 przypadków nałożenia kary) nałożono tylko jedną karę na Wykonawcę; w 13 % nałożono więcej niż jedną karę.
- Najczęściej kary w umowie na roboty budowlane nakładano:
- za niedotrzymanie terminu – 59 %
- za nienależyte wykonanie umowy – 21 %
- za odstąpienia od umowy – 9 %
- tylko 1,6 % (2 przypadki) nałożonych kar umownych dotyczyło opóźnienia w przedłożeniu umowy podwykonawczej,
- w 36 % (czyli 64 przypadki) naliczoną karę umowną Wykonawca robót budowlanych zapłacił dobrowolnie (czyli odpowiednio w 64 % – tj. 114 przypadkach Wykonawca odmówił dobrowolnego zapłacenia kary). Przyznaję, że te dane mocno mnie zdziwiły, gdyż są zupełnie inne niż wynikające z naszej praktyki. Liczba prowadzonych przez nas procesów o kary w umowach o roboty budowlane przeczy podanej przez UZP proporcji. Chyba że przez „dobrowolną zapłatę kary” uzna się również ściągnięcie kary z zabezpieczenia należytego wykonania umowy bądź potrącenie z wynagrodzenia. W takim przypadku rzeczywiście statystyka byłaby właściwa. Jednak przecież właśnie takie rozliczenie kary umownej przez Zamawiającego najczęściej kończy się procesem.
- Tylko w 6 % (7 przypadków!) sytuacji w których kar Wykonawca nie zapłacił dobrowolnie (czyli 6 % z 114 przypadków) zamawiający skierował pozew do sądu o zapłatę kar umownych, przy czym:
- 40 % spraw skierowanych przez Zamawiającego do sądu kończyło się uwzględnieniem powództwa,
- 40 % spraw skierowanych do sądu kończyło się ugodą,
- 20 % spraw niezakończonych.
- Bezkrytyczne przyjęcie tych wyników za rzeczywiste oznaczałoby, że mamy do czynienia ze 108 przypadkami naruszenia dyscypliny finansów publicznych przez Zamawiających. Właściwsze (i odpowiadające naszej praktyce) jest przyjęcie, że z uwagi na poddany badaniu okres 1.01.2015 – 31.10.2017 r., większość Zamawiających dopiero planowała wystąpić z pozwami o kary umowne z umowy o roboty budowlane.
- Niestety Raport nie zawiera informacji o roszczeniach wykonawców wobec zamawiających z tytułu kar umownych, w szczególności jak wygląda statystyka sporów o kary umowne z umowy o roboty budowlane potrącane przez zamawiających z wynagrodzenia wykonawców lub rozliczane z udzielonego zabezpieczenia należytego wykonania umowy. W naszej ocenie to również byłyby bardzo interesujące dane.
Raport UZP: Ocena poziomu wpływu nieprawidłowości, na podstawie których nałożono kary umowne, na całe zamówienie (uwaga!: nie wyróżniono tu odrębnie zamówień na roboty budowlane):
- Według respondentów, w 57 % przypadków, w których nałożono karę umowną nieprawidłowości nie miały wpływu na realizację zamówienia,
- w 24 % nieprawidłowości miały niewielki wpływ na realizację zamówienia,
- w 14 % nieprawidłowości miały duży wpływ na realizację zamówienia ale nie doprowadziły do rozwiązania umowy lub niezrealizowania zamówienia,
- w 5 % nieprawidłowości miały istotny wpływ na realizację zamówienia co w konsekwencji doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania.
To dosyć ciekawe, że tylko 19 % naliczonych kar umownych dotyczyło okoliczności mających duży bądź istotny wpływ na realizację zamówienia, a aż 81 % nałożonych kar dotyczyło okoliczności nieistotnych lub o niewielkim wpływie na realizację zamówienia. Może to więc prowadzić do wniosku, że zbyt wiele okoliczności (o niewielkim znaczeniu dla realizacji zamówienia) zostaje sankcjonowane karą umowną. Z drugiej jednak strony być może pytanie było nie do końca precyzyjne. Otóż można wskazać liczne sytuacje, w których dana okoliczność nie ma specjalnie dużego wpływu na realizację samego zamówienia (np. na „zbudowanie szkoły”), ale jest jednak istotne z innych powodów (np. brak na budowie kluczowego personelu, który był warunkiem udziału lub był punktowany na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego).
Wnioski Urzędu Zamówień Publicznych z przeprowadzonej analizy:
Zdaniem UZP:
- Zasadniczo Wykonawcy płacą kary umowne po wezwaniu Zamawiającego – z którym to wnioskiem zupełnie się nie zgadzamy; kary w szczególności z umowy o roboty budowlane są w zdecydowanej większości przedmiotem sporów co do odpowiedzialności za okoliczności stanowiące podstawę do ich naliczenia, a wykonawcy bardzo rzadko dobrowolnie płacą kary naliczone przez zamawiającego; odmienną kwestią (brak „dobrowolności” po stronie Wykonawcy) jest zaspokajanie kar przez Zamawiających poprzez ich potrącenie z wynagrodzeniem Wykonawcy lub wykorzystanie wniesionego przez Wykonawcę zabezpieczenia należytego wykonania umowy, co nieuchronnie prowadzi do roszczeń Wykonawców wobec Zamawiających.
- To że większość naliczonych kar wynika z niedotrzymania terminu wykonania zamówienia może świadczyć o wyznaczaniu przez zamawiających zbyt krótkich terminów na realizacje umowy – co rzeczywiście jest dosyć częstą przypadłością Zamawiających, jednak samo w sobie nie zwalnia Wykonawców z odpowiedzialności za dotrzymanie tak „napiętego” terminu.
- Wysokość kar umownych powinna być proporcjonalna do (wartości) przedmiotu zamówienia i ewentualnego uszczerbku, jakiego może doznać zamawiający – co stoi w opozycji do sporej części orzecznictwa KIO, podkreślającego, że podstawową funkcją kary umownej w zamówieniach publicznych jest funkcja prewencyjna/stymulacyjna (zabezpieczenie należytego wykonania zobowiązania, realizowanego w interesie społecznym), a nie funkcja odszkodowawcza (sankcja cywilnoprawna na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania jako surogat odszkodowania, ułatwiający i upraszczający dochodzenie odszkodowania).
- Wykonawcy mają pełne prawo kwestionować zbyt represyjne reguły odpowiedzialności, jako naruszające zasadę proporcjonalności udzielania zamówień publicznych – zbyt represyjne kary z pewnością nie zasługują na akceptację, jednak znów trzeba wskazać, że spora część orzecznictwa KIO podkreśla dosyć dużą swobodę Zamawiających oraz charakter umowy o zamówienie publiczne jako sui generis umowę adhezyjną, choć oczywiście KIO również podkreśla, że zamawiający nie może swojego uprawnienia nadużywać.
- Do UZP docierają sygnały wskazujące na stosowanie nadmiernych kar umownych – co również obserwujemy. Warto przy tym pamiętać, że nawet jeżeli KIO nie uwzględniłoby generalnych i wskazywanych a priori zastrzeżeń odnośnie np. rażącego wygórowania kary umownej, to nie jest wykluczone, że w przypadku sporu o konkretnie naliczoną karę umowną, sąd powszechny może ją uznać za rażąco wygórowaną.
- Opisem przedmiotu zamówienia i warunków umownych powinny zajmować się osoby, które się na tym znają – z czym chyba nikt nie będzie polemizował.
- Określenie wysokości kar umownych należy poprzedzić kalkulacją przyszłej, hipotetycznej szkody, jaką może ponieść zamawiający – ponownie nie do końca można się z tym zgodzić, gdyż charakter realizowanych zamówień publicznych często uzasadnia prymat funkcji prewencyjnej kar umownych nad funkcją kompensacyjną. Przykładowo – niezrealizowanie w terminie szkoły publicznej wcale nie musi oznaczać automatycznie uszczerbku majątkowego po stronie Zamawiającego, jednak konsekwencje takiego stanu dla społeczności lokalnej zazwyczaj są ogromne. Podobnie kary umowne związane z podwykonawcami (art. 143d ust 7 PZP) są ze swojej istoty zupełnie niezależne od tego, czy zamawiający ponosi (nawet hipotetycznie) jakąkolwiek szkodę np. w związku z nieprzedłożeniem mu przez wykonawcę projektu umowy z podwykonawcą, gdyż funkcją tej kary jest raczej ochrona podwykonawców, niż zamawiającego, który swoją odpowiedzialność wobec podwykonawców ponosi nie z art. 143a-143d PZP, ale z art. 647(1) kodeksu cywilnego.
