W toku realizacji umowy o roboty budowlane bardzo często zdarzają się sytuacje, które zgodnie z umową stanowią podstawę do naliczenia Wykonawcy kary umownej. Zadziwiająco często okazuje się wówczas, że zarówno Wykonawca jak i Zamawiający nie do końca są świadomi tego, jakie są prawne uwarunkowania naliczania, dochodzenia czy rezygnacji z kar umownych. Jedną z instytucji budzących największe wątpliwości jest miarkowanie kary umownej z umowy o roboty budowlane. Aktualnie istnieją mechanizmy prawne, aby miarkowanie kary umownej nie było pozostawione wyłącznie sądowi.
Katalog kar umownych i podstawa prawna miarkowania
Zgodnie z art. 484 § 1 Kodeksu cywilnego, dalej k.c., w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody.
Katalog sytuacji, za które można przewidzieć karę umowną jest bardzo szeroki. W praktyce umów o roboty budowlane najczęściej spotykamy się z karami umownymi :
- za niedotrzymanie terminu (końcowego, czasami również terminów pośrednich – kamieni milowych) – może to dotyczyć całego przedmiotu umowy, jak i poszczególnych obowiązków (np. nieuzyskanie pozwolenia na użytkowanie, brak reakcji na zgłoszenie gwarancyjne lub nieusunięcie w terminie zgłoszonej wady);
- za „odstąpienie od umowy” z przyczyn obciążających daną stronę;
- za nieuzyskanie jakiegoś oczekiwanego parametru lub zaistnienia jakieś nagannej sytuacji,
zaś w przypadku umów o roboty budowlane w ramach zamówień publicznych dodatkowo (art. 143d ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych, dalej p.z.p.) powinno się przewidzieć kary umowne z tytułu:
- braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom,
- nieprzedłożenia do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub projektu jej zmiany,
- nieprzedłożenia poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo lub jej zmiany,
- braku zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty.
Z kodeksu cywilnego wynika, że kara umowna nie może odnosić się do niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązań pieniężnych. Wyłom od tej zasady przewidziany został w art. 143d ust. 1 pkt 7 pkt a p.z.p. – pkt 4) powyżej).
Zgodnie z art. 484 § 2 k.c. – jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana. Na tym właśnie przepisie opiera się miarkowanie kary umownej z umowy o roboty budowlane.
Miarkowanie kary umownej z umowy o roboty budowlane – najczęstsze obawy i błędy
Na gruncie praktyki miarkowanie kary umownej z umowy o roboty budowlane budzi opory głównie po stronie Zamawiających. Obawy i wątpliwości Zamawiających najczęściej polegają na :
- wątpliwości czy miarkowanie kary umownej jest w ogóle dopuszczalne w systemie finansów publicznych i zamówień publicznych,
- pojmowaniu miarkowania kary umownej jako „niedochodzenie czy uszczuplenie należności” czy jako „zmianę umowy o zamówienie publiczne”,
- rozważaniu miarkowania kary umownej w kategoriach pomocy publicznej,
- założeniu, że miarkowania kary umownej może dokonać wyłącznie Sąd powszechny, a sam Zamawiający nie jest do tego w ogóle uprawniony,
- obawie, że różnego rodzaju organy kontrolne uznają miarkowanie kary umownej za wyraz jakiś podejrzanych negocjacji czy układów z Wykonawcą (często urzędnicy z tyłu głowy mają niewypowiedzianą głośną obawę o zarzut korupcji),
- założeniu, że po wystawieniu noty obciążeniowej z tytułu kary umownej miarkowanie kary umownej z umowy o roboty budowlane jest już niedopuszczalne,
- nazbyt pochopnym dokonywaniu potrącenia kary umownej z wynagrodzeniem Wykonawcy.
Z kolei Wykonawcy bardzo często nie rozumieją uwarunkowań wiążących czy ograniczających Zamawiających publicznych, oczekując od nich „rezygnacji lub obniżenia kary umownej na jakiejkolwiek możliwej podstawie”:
- notorycznie mylą umorzenie kary z jej miarkowaniem,
- wnioskując o miarkowanie kary umownej powołują się na swoją sytuację finansową, względy społeczne czy nadużycie prawa przez Zamawiającego,
- wnioskują o miarkowanie kary umownej z umowy o roboty budowlane kwestionując jej zasadność czy swoją odpowiedzialność,
- wnioskują o miarkowanie kary umownej „do zera”,
- proponują umorzenie kary w zamian za rezygnację z roszczeń o wynagrodzenie o roboty dodatkowe,
- proponują „odrobienie” kary umownej lub „oddanie jej w robotach”,
- niewłaściwie wykazują i dokumentują okoliczności, które mogłyby stanowić podstawę do zmiarkowania kary umownej,
- przypisują Zamawiającym złą wolę, względnie traktują kary umowne jako wyraz niechęci do Wykonawcy,
- uważają, że naliczenie kary umownej przez Zamawiającego ma na celu „załatanie budżetu Zamawiającego” czy „zarobienie na Wykonawcy”,
- chcą negocjować wysokość kary umownej oraz oczekują od Zamawiających elastyczności i podejmowania decyzji na zasadzie swobody umów, bez zrozumienia dla uwarunkowań prawnych wiążących instytucję z sektora finansów publicznych.
Miarkowanie kary umownej z umowy o roboty budowlane a odpowiedzialność z tytułu dyscypliny finansów publicznych
Wbrew obiegowym opiniom Wykonawców, większość Zamawiających publicznych nie jest specjalnie szczęśliwa kiedy musi naliczyć Wykonawcy karę umowną. Inaczej niż bywa to przypadku inwestycji prywatnych, Zamawiający publiczni zazwyczaj nie traktują kar umownych jako elementu finansowania inwestycji. Zamawiających publicznych interesuje raczej sprawne i terminowe zrealizowanie inwestycji budowlanej, a kary umowne są dla nich jedynie elementem, który ma służyć dyscyplinowaniu Wykonawcy, aby ten należycie wywiązał się ze swoich zobowiązań.
Po zaistnieniu okoliczności stanowiących podstawę do naliczenia kary umownej Zamawiający stają pod presją dochodzenia kary umownej w jej nominalnej, maksymalnej wysokości, nawet jeżeli sami mają przeświadczenie, że jest to kara nieadekwatna do skali naruszeń. Presja ta wynika z art. 5 ust. 1 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, zgodnie z którym :
Naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest:
1) nieustalenie należności Skarbu Państwa, jednostki samorządu terytorialnego lub innej jednostki sektora finansów publicznych albo ustalenie takiej należności w wysokości niższej niż wynikająca z prawidłowego obliczenia;
2) niepobranie lub niedochodzenie należności Skarbu Państwa, jednostki samorządu terytorialnego lub innej jednostki sektora finansów publicznych albo pobranie lub dochodzenie tej należności w wysokości niższej niż wynikająca z prawidłowego obliczenia;
3) niezgodne z przepisami umorzenie należności Skarbu Państwa, jednostki samorządu terytorialnego lub innej jednostki sektora finansów publicznych, odroczenie jej spłaty lub rozłożenie spłaty na raty albo dopuszczenie do przedawnienia tej należności;
Dotychczasowe orzecznictwo komisji orzekających było niekorzystne dla Zamawiających, którzy działając racjonalnie, próbowali ograniczać kary umowne naliczane Wykonawcom. Działania takie uważam za racjonalne, gdyż naliczanie niebotycznych kar i ich potrącanie z wynagrodzenia Wykonawców zazwyczaj kończyło się w sądzie, który bardzo często decydował się na miarkowanie kary umownej, kwestionując takie potrącenia, finalnie zasądzając od Zamawiających kwoty z odsetkami i kosztami procesu. Należy bowiem podkreślić, że argument odpowiedzialności przedstawicieli Zamawiającego publicznego z tytułu dyscypliny finansów publicznych w żaden sposób nie ogranicza sądu powszechnego. Sądy powszechne stosując miarkowanie kary umownej z umowy o roboty budowlane de facto stwierdzają, że takie miarkowanie winno być dokonane przez samego Zamawiającego na etapie naliczania kary umownej. Na szczęście od 1 czerwca 2017 r. sytuacja Zamawiających w tym zakresie ulegała istotnej zmianie.
Miarkowanie kary umownej z umowy o roboty budowlane w ramach ugody pozasądowej
Wbrew obawom czy wątpliwościom Zamawiających publicznych, o ile rzeczywiście istnieją ku temu przesłanki oraz jest to właściwe przeprowadzone i odpowiednio udokumentowane, miarkowanie kary umownej z umowy o roboty budowlane :
- nie musi stanowić domeny wyłącznie sądu powszechnego,
- nie stanowi: zmiany umowy ani umorzenia należności cywilnoprawnej,
- w określonych granicach jest dopuszczalne, bezpieczne i nie rodzi odpowiedzialności z tytułu dyscypliny finansów publicznych.
Zgodnie z obowiązującym od 1 czerwca 2017 r. art. 5 ust. 4 ustawy o odpowiedzialności z tytułu dyscypliny finansów publicznych, nie stanowi naruszenia dyscypliny finansów publicznych, o którym mowa w ust. 1 (powołany powyżej), wykonanie ugody w sprawie spornej należności cywilnoprawnej zawartej zgodnie z przepisami prawa.
Przepisami do których nawiązuje powołany przepis jest w szczególności obowiązujący od 1 czerwca 2017 r. art. 54a ustawy o finansach publicznych, zgodnie z którym :
1) Jednostka sektora finansów publicznych może zawrzeć ugodę w sprawie spornej należności cywilnoprawnej w przypadku dokonania oceny, że skutki ugody są dla tej jednostki lub odpowiednio Skarbu Państwa albo budżetu jednostki samorządu terytorialnego korzystniejsze niż prawdopodobny wynik postępowania sądowego albo arbitrażowego;
2) Ocena skutków ugody nastąpi, w formie pisemnej, z uwzględnieniem okoliczności sprawy, w szczególności zasadności spornych żądań, możliwości ich zaspokojenia i przewidywanego czasu trwania oraz kosztów postępowania sądowego albo arbitrażowego.
Powołany przepis dopuszcza więc zawarcie ugody (także pozasądowej) w ramach której dokonane zostanie miarkowanie kary umownej z umowy o roboty budowlane.
Aby Zamawiający publiczny mógł uznać miarkowanie kary umownej z umowy o roboty budowlane za bezpieczne i uzasadnione, również Wykonawca powinien do tego się odpowiednio przygotować, a przede wszystkim używać odpowiednich, adekwatnych i nie emocjonalnych argumentów.
Z powołanego przepisu wynika, że zawarcie takiej ugody wymaga od Zamawiającego przeprowadzenia pisemnej oceny czy skutki takiej ugody będą korzystniejsze niż prawdopodobny wynik postępowania sądowego lub arbitrażowego. Ocena taka musi być przeprowadzona z uwzględnieniem okoliczności konkretnej sprawy, w szczególności zasadności spornych żądań, możliwości ich zaspokojenia i przewidywanego czasu trwania oraz kosztów postępowania sądowego. W praktyce taka pisemna ocena stanowi analizę prawną, która powinna zostać sporządzona przez prawników posiadających odpowiednie doświadczenie i praktykę w danym przedmiocie, gdyż tylko w ten sposób Zamawiający może wykazać należytą weryfikację przesłanki oceny zasadności spornych żądań i możliwości ich zaspokojenia. Nie ma przeszkód aby Zamawiający powierzył sporządzenie takiej analizy zewnętrznym prawnikom, jednak z całą pewnością musi to być „analiza Zamawiającego”, tzn. nie może to być opinia sporządzona przez prawników Wykonawcy.
Miarkowanie kary umownej z umowy o roboty budowlane – przesłanki
Zgodnie z literalnym brzmieniem powołanego art. 484 § 2 k.c., przesłanki do miarkowania kary umownej są dwie :
- jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane,
- gdy kara umowna jest rażąco wygórowana.
Pomiędzy przesłankami występuje alternatywa, tzn. każda z nich samodzielnie może stanowić podstawę do miarkowania. Z drugiej strony dopuszczalne może być miarkowanie kary umownej kumulacyjne tj. na podstawie obu przesłanek (jeżeli kara umowna zmiarkowana z uwagi na wykonanie zobowiązania w znacznej części nadal pozostaje rażąco wygórowana)
Doktryna i orzecznictwo sądowe uzupełniają katalog przesłanek miarkowania kary umownej o co najmniej dwie dodatkowe :
- stosunek wysokości zastrzeżonej kary do wysokości szkody doznanej przez wierzyciela
- stosunek kary do odszkodowania, które należałoby się wierzycielowi na zasadach ogólnych
Powołany przepis Kodeksu cywilnego nie daje nam wyraźnych wytycznych :
- jaka część zobowiązania należy wykonać, aby mogła zostać uznana za „znaczącą” (czy np. 25 % to już znacząca część ? czy raczej powyżej 50 %? ? a może dopiero 90 % ?)
- kiedy kara umowna należy uznać za normalną, kiedy za wygórowaną, a kiedy aż za rażąco wygórowaną ?
- jak dokonać stosownych przeliczeń na potrzeby ustalenia zmiarkowanej wysokości kary umownej (czy wykonanie w terminie umownym obiektu budowlanego/robót budowlanych w 90 % uzasadnia zmiarkowanie kary umownej za niedotrzymanie terminu zakończenia inwestycji o 90 % ? Czy karę umową rażąco wygórowaną należy zmiarkować do poziomu „wygórowanego” czy do poziomu „rozsądnego”)
Miarkowanie kary umownej z umowy o roboty budowlane w orzecznictwie sądowym
Odpowiedzi na powyżej zadane pytania (a w zasadzie wskazówki) znajdujemy w orzecznictwie sądowym. Wynika z nich, że miarkowanie kary umownej z umowy o roboty budowlane zawsze powinno być dokonywane indywidualnie, w realiach konkretnej sytuacji faktycznej i prawnej. Analiza praktyki sądowej wskazuje na to, że miarkowanie kary umownej z umowy o roboty budowlane winno brać pod uwagę (m.in.) :
- Zastrzeżenie kary umownej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania nie zwalnia dłużnika z obowiązku jej zapłaty w razie wykazania, że wierzyciel nie poniósł szkody (uchwała składu 7 sędziów (zasada prawna) Sądu Najwyższego z dnia 6 listopada 2003 r., sygn. akt III CZP 61/03),
- Nie jest dozwolone zastrzeganie we wzorcu umownym kary umownej rażąco wygórowanej. (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25 maja 2007 r., sygn. akt I CSK 484/06),
- Do miarkowania kary może dojść tylko na żądanie dłużnika, nigdy zaś z urzędu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 września 1999 r., sygn. akt III CKN 337/98 – choć należy odnotować również orzeczenia przeciwne),
- Żądanie miarkowania kary umownej musi być konkretnie sprecyzowane przez zgłaszającego (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 kwietnia 2010 r., sygn. akt IV CSK 494/09),
- Miarkowanie kary umownej ma przeciwdziałać dużym dysproporcjom między wysokością zastrzeżonej kary a godnym ochrony interesem wierzyciela. Kara umowna, podobnie jak odszkodowanie, którego jest surogatem, nie może prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia uprawnionego (wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 17 grudnia 2008 r., sygn. akt V ACa 483/08),
- Stosując instytucję miarkowania, sąd powinien mieć na względzie podstawowe funkcje kary umownej, jakimi są funkcja stymulująca wykonanie zobowiązania, funkcja represyjna w postaci sankcji za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy oraz funkcja kompensacyjna, polegająca na naprawieniu szkody, jeśli wierzyciel ją poniósł, bez konieczności precyzyjnego wyliczania jej wysokości, co znakomicie ułatwia realizację dochodzonego uprawnienia (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 30 listopada 2006 r., sygn. akt I CSK 259/06),
- Niedopuszczalne jest zmniejszenie kary umownej na podstawie 5 k.c. (zarzut nadużycia prawa podmiotowego, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 22 maja 2002 r. sygn. akt I CKN 1567/99),
- Kryterium oceny rażącego wygórowania takiej kary może być relacja jej wysokości do odszkodowania należnego wierzycielowi na zasadach ogólnych (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 października 2007 r., sygn. akt IV CSK 181/07),
- Wysokość zastrzeżonej kary umownej nie musi pokrywać się z wysokością szkody. Nie można więc w ramach tzw. miarkowania żądać takiej redukcji kary, by pokrywała ona jedynie wysokość szkody poniesionej przez kontrahenta. Takie pojmowanie kary umownej i instytucji miarkowania doprowadziłoby bowiem do zaprzeczenia roli kary umownej jako sankcji cywilnoprawnej wobec nierzetelnego kontrahenta (wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 28 czerwca 2001 r., sygn. akt I ACa 295/01),
- Jeżeli kara umowna została zastrzeżona na wypadek zwłoki w wykonaniu tego konkretnego obowiązku inwestora, i zwłoka ta niewątpliwie nastąpiła, to ostateczne wykonanie zobowiązania w znacznej części nie stanowi dodatkowej przesłanki zmniejszenia kary umownej (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 6 maja 2004 r., sygn. akt II CK 261/03),
- Jeżeli dłużnik wykonał w oznaczonym terminie świadczenie w znacznej części, zaś zwłoka w wykonaniu pozostałej części świadczenia nie jest nadmierna, zasadne jest miarkowanie kary pieniężnej stosownie do stopnia, w jakim cel uprawnienia wierzyciela został osiągnięty. Żądanie w takiej sytuacji zapłaty kary pieniężnej w pełnej wysokości pozostawałoby w sprzeczności ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem przysługującego wierzycielowi prawa podmiotowego (wyrok SA w Krakowie z dnia 18 grudnia 1990 r., sygn. akt I ACr 117/90),
- Przepis art 362 k.c. (przyczynienie się poszkodowanego do powstania lub zwiększenia szkody) nie może stanowić samoistnej podstawy zmniejszenia kary umownej; zmniejszenie takie może nastąpić jedynie na podstawie 484 § 2 k.c. (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 8 lipca 2004 r., sygn. akt IV CK 522/03),
- O tym, czy w danym wypadku można mówić o karze umownej rażąco wygórowanej, nie może sama przez się decydować jej wysokość przyjęta procentowo w określonym akcie prawnym, lecz przede wszystkim stosunek, w jakim do siebie pozostają dochodzona kara umowna i spełnione z opóźnieniem świadczenie dłużnika. W sytuacji, gdy kara umowna równa się bądź zbliżona jest do wysokości wykonanego z opóźnieniem zobowiązania, w związku z którym ją zastrzeżono, można ją uważać za rażąco wygórowaną w rozumieniu 484 § 2 k.c.. (Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 maja 1980 r., sygn. akt I CR 229/80),
- Zmniejszenie kary umownej w trybie art. 484 § 2 k.c. następuje na wniosek dłużnika. Oznacza to, że występując z takim żądaniem winien on wykazać przesłanki uzasadniające miarkowanie kary umownej albowiem z faktu ich zaistnienia dłużnik, a nie wierzyciel wyciąga dla siebie korzystne skutki. Dopuszczalność miarkowania kary umownej z powodu wykonania przez dłużnika zobowiązania w znacznej części jest ograniczona. Z natury rzeczy nie wchodzi ono w grę, gdy dłużnik był zobowiązany do świadczenia niepodzielnego. W innych wypadkach generalnie wskazane jest miarkowanie kary umownej z dużą ostrożnością z tego powodu, że dłużnik wykonał zobowiązanie w znacznej części ponieważ kara umowna zastępuje odszkodowanie, a nie – spełnienie świadczenia (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 września 1999 r., sygn. akt III CKN 337/98),
- W sprawie o zapłatę kary umownej zastrzeżonej na wypadek uchybienia terminowi spełnienia świadczenia, ocena, czy kara ta jest nadmiernie wygórowana (484 § 2 k.c.), powinna uwzględniać wysokość kary umownej zastrzeżonej w tej umowie na wypadek odstąpienia od niej. (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 29 listopada 2013 r., sygn. akt I CSK 124/13),
- Miarkowanie kary umownej zastrzeżonej na wypadek zwłoki w spełnieniu całości świadczenia jest co do zasady dopuszczalne także ze względu na wykonanie przez dłużnika zobowiązania w znacznej części. Trzeba jednak podkreślić, że zmniejszenie kary z powołaniem się na tę przesłankę zależy od konkretnych okoliczności faktycznych, które pozwalają ocenić czy, i ewentualnie w jakim stopniu, częściowe wykonanie robót przed popadnięciem w zwłokę zaspokajało interes wierzyciela. Bez względu na to, czy za zasadnicze kryterium oceny rażącego wygórowania kary umownej przyjmie się wysokość szkody, czy wysokość odszkodowania, które należałoby się wierzycielowi na zasadach ogólnych, sąd – stosując 484 § 2 k.c.- powinien rozważyć okoliczności danego wypadku. Nie może ograniczyć się jedynie do porównania wysokości zastrzeżonych stawek procentowych kar umownych do stawek stosowanych przy zastrzeganiu takich kar w obrocie. (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 stycznia 2011 r., sygn. akt II CSK 318/10).
Podsumowanie
Miarkowanie kary umownej z umowy o roboty budowlane nie musi być dokonywane wyłącznie przez Sąd, aktualnie Zamawiający publiczni mogą rozważać takie działania w ramach ugody (także pozasądowej) zawieranej w sprawach spornych zgodnie z ustawą o finansach publicznych. Działania takie, jeżeli zostały przeprowadzone w sposób prawidłowy i właściwe udokumentowane (pisemna analiza prawna) nie rodzą ryzyka odpowiedzialności z tytułu dyscypliny finansów publicznych, a pozwalają uniknąć prowadzenia długich i kosztownych sporów sądowych.
Radca prawny
Krzysztof Kwaśniewicz
