Z dniem 18 października 2018 r. nastąpiła częściowa elektronizacja postępowań o zamówienie publiczne. W związku z tym komunikacja w zamówieniach publicznych o wartości szacunkowej pow. progów unijnych oraz prowadzonych przez zamawiających centralnych odbywa się elektronicznie. Wyboru elektronicznego sposobu komunikacji możne dokonywać też zamawiający w tzw. „małych postępowaniach” to jest o wartości poniżej progów unijnych. Pełna elektronizacja została przesunięta w czasie do 1 stycznia 2020 roku. Spowodowało to liczne kontrowersje związane z wadium. Wniesienie wadium w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego może nastąpić albo w postaci wpłacenia zamawiającemu określonej kwoty pieniędzy albo poprzez ustanowienie zabezpieczenia jej zapłaty w określonych ustawowo formach. Same form wnoszenia wadium po elektronizacji postępowania nie uległy zmianie. Problematyczna stała się za to interpretacja czynności sposobu przekazania zamawiającemu wadium.
Elektronizacja zamówień publicznych a wadium
Przepisy jasno wskazują, iż elektronizacja obejmuje całą ofertę, jednakże Krajowa Izba Odwoławcza złożenie wadium traktowała często w orzecznictwie jako czynność poboczną, niejako nie związaną ściśle z dokumentami stanowiącymi składniki oferty. Bezsprzecznie uznać należałby również, iż dokument wadialny wniesiony nie w formie elektronicznej nadal spełnia swój cel – skutecznie zabezpiecza ofertę. Kontrowersje związane z wadium po wejściu w życie elektronizacji postępowania skłoniło KIO do wydania w tym zakresie opinii, w której podkreślono, iż obowiązek użycia środków komunikacji elektronicznej, z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w art. 10c ust. 1 ustawy Pzp, dotyczy przekazywania wszelkiej dokumentacji w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, również przekazywania zamawiającemu dokumentu stanowiącego potwierdzenie wniesienia wadium.
Kontrowersje związane z wadium w praktyce
Kontrowersje związane z wadium wnoszonym po elektronizacji warto wyjaśnić na przykładzie najczęściej stosowanej formy niepieniężnego zabezpieczeni2 wadialnego jakim jest jest gwarancja bankowa. Oświadczenia banku zawierające zobowiązanie zapłaty (gwarancję) zgodnie z prawem bankowym złożone powinno zostać na piśmie pod rygorem nieważności. Wobec powyższego do zachowania pisemnej formy udzielenia gwarancji bankowej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli. Jednakże Krajowa Izba Odwoławcza wyraźnie wskazała, iż wniesienie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wadium w postaci gwarancji bankowej z zachowaniem formy właściwej dla jej ustanowienia określonej w art. 81 ust. 2 ustawy Prawo Bankowe nie będzie prawidłowe, lecz wskazuje też, iż wniesienie wadium w postaci zabezpieczenia zapłaty (gwarancji lub poręczeń) nie stanowi oświadczenia woli samego wykonawcy o jego ustanowieniu, a jest czynnością polegającą na realnym przekazaniu dokumentu zawierającego takie oświadczenie. Tym samym, uznać należy, iż wniesienie wadium w formie gwarancji bankowej czy ubezpieczeniowej powinno obejmować przekazanie dokumentu gwarancji w takiej formie w jakiej zostało ono ustanowione przez gwaranta, tj. oryginału dokumentu.
Kryterium oceny poprawności wniesienia wadium
Wprowadzenie katalog wyjątków od stosowania zasady elektronicznej komunikacji, zawartych w art. 10c ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp potwierdza, iż intencją ustawodawcy było objęcie rygorem elektronicznej komunikacji wszelkiej dokumentacji związanej ze składaniem ofert lub wniosków. Kontrowersje związane z wadium rozwiewa Krajowa Izba Odwoławcza stwierdzając, iż wadium, jako jeden z dokumentów niezbędnych do złożenia skutecznej i ważnej oferty również powinno być wniesione w postaci elektronicznej. KIO podkreśla, iż kryterium oceny poprawności wniesienia wadium w postaci elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinna być możliwość skutecznego żądania jego wypłaty w sytuacji, kiedy zajdą przesłanki powodujące zatrzymanie wadium. Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp na zamawiającym spoczywa też obowiązek jednoznacznego sprecyzowania w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, w jaki sposób należy prawidłowo wnieść wadium przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, co wyeliminuje wątpliwości, co do możliwości odrzucenia oferty z uwagi na nieprawidłowy sposób wniesienia wadium.
Wadium z zamówieniach poniżej progów unijnych
Pamiętać należy że przepisy nie wymagają elektronizacji zamówień o wartościach poniżej progów unijnych do końca 2019. Kontrowersji związanych z wadium w takich postępowaniach nie występują, ponieważ wadia będą składane co do zasady w dotychczasowej formie. Zamawiający jednak może i w nich skorzysta z możliwości dopuszczenia składania ofert i co za tym idzie i dokumentów wadialnych w formie elektronicznej.
Na marginesie należy też przypomnieć, iż zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO wadium w postaci gwarancji bankowej złożone w formie komunikatu SWIFT (czynności bankowej wskazanej w art. 5 ust 1 pkt 4 prawa bankowego) ma formę komunikatu elektronicznego i spełnia wymagania formy pisemnej w postaci elektronicznej (vide KIO 2866/12, KIO 2869/12, KIO 2873/12).
Podsumowanie
Rozwianie kontrowersji w sprawie wadium w postępowaniu elektronicznym ma doniosłe znaczenie ponieważ prawidłowego złożenia wadium w postępowaniu jest tym bardziej ważne, iż dokumenty te nie podlegają uzupełnieniom w trybie art. 26 ust 3 Pzp nie stanowiąc dokumentów z Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
