Jak już wcześniej informowaliśmy [Konsorcjum a gwarancja wadialna – ważne orzeczenie Sądu Najwyższego], w dniu 15 lutego 2018 r. Sąd Najwyższy wydał wyrok, w którym analizował czy wskazanie w gwarancji wadialnej wszystkich członków konsorcjum jest rzeczywiście niezbędne dla prawidłowego zabezpieczenia oferty i czy wniesienie wadium tylko przez jednego konsorcjanta, w dodatku bez wskazania, że działa on w imieniu konsorcjum, może stanowić podstawę do odrzucenia oferty jako niezabezpieczonej.
Stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej i Sądu Okręgowego
Na skutek wniesionego do Prezesa Urzędu Zamówień odwołania od zaniechania wykluczenia przez jednego z zamawiających oferenta – konsorcjum w związku z niezabezpieczeniem oferty, zarówno KIO jak i Sąd Okręgowy rozpoznając sprawę podzielili zdanie odwołujących się, w wyniku czego nakazano zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, a także unieważnienie i ponowne badanie i ocenę ofert oraz wykluczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Przyjęto wówczas, że aby gwarancja mogła prawidłowo zabezpieczyć ofertę całego konsorcjum, ochrona powinna zostać udzielona na rzecz wszystkich konsorcjantów. Wskazanie w gwarancji wadialnej wszystkich członków konsorcjum należy uznać za koniecznie, a przynajmniej pewnego rodzaju minimum jest wymóg poinformowania gwaranta, że zleceniodawca działa w imieniu konsorcjum, co miałoby chronić samego gwaranta. KIO i Sąd Okręgowy stanęły na stanowisku, że jeżeli gwarancją zostanie objęty tylko jeden z konsorcjantów, to gwarant będzie mógł uchylić się od wypłaty sumy gwarancyjnej, jeżeli zatrzymanie wadium nastąpi z winy drugiego konsorcjanta. Kwestionowano również solidarną odpowiedzialność konsorcjantów na etapie postępowania przetargowego. Poza tym podnoszono, że z uwagi na nieakcesoryjny i abstrakcyjny charakter zobowiązania gwaranta, to ewentualna solidarna odpowiedzialność konsorcjantów nie wywierałaby skutku względem gwaranta.
Stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
Z kolei Prezes Urzędu Zamówień Publicznych zaskarżając wyrok Sądu Okręgowego nie zgodził się z tym, aby wskazanie w gwarancji wadialnej wszystkich konsorcjantów (w tym przypadku w dokumencie gwarancji ubezpieczeniowej) było niezbędne dla uznania, że oferta jest należycie zabezpieczona. Zdaniem Prezesa UZP przesłanki zatrzymania wniesionego przez oferenta wadium materializują się odrębnie dla każdego konsorcjanta, co skutkuje koniecznością wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia z uwagi na niewniesienie wadium. Ponadto Prezes UZP stanął na stanowisku, że solidarna odpowiedzialność konsorcjantów występuje już na etapie postępowania przetargowego, a nie dopiero po wyborze najkorzystniejszej oferty.
Stanowisko Sądu Najwyższego
W wyroku z 15 lutego 2018 r. Sąd Najwyższy odpowiadając na pytanie, czy wskazanie w gwarancji wadialnej wszystkich członków konsorcjum jest konieczne, podkreślał znaczenie treści samej gwarancji i akcentował konieczność dokonywania całościowej wykładni treści gwarancji. W uzasadnieniu wskazywano, że „Sąd Okręgowy błędnie ocenił, iż obciążające wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia obowiązki, które zabezpiecza wadium, nie mają charakteru solidarnego. Wniosku takiego nie uzasadnia brak wyraźnej regulacji ustawowej w tym względzie ani rozumowanie a contrario na podstawie art. 141 p.z.p. Decydujące znaczenie ma natomiast stwierdzenie, że przedmiotem obowiązków, których naruszenie uzasadnia zatrzymanie wadium (art. 46 ust. 4a i 5 p.z.p.), są świadczenia niepodzielne. Także bowiem wtedy, gdy wykonawcy ubiegają się o udzielenie zamówienia wspólnie, zamówienie jest jedno, jedna (wspólna) jest składana przez nich oferta i jako wspólne powinny być postrzegane wszelkie obowiązki związane z jej złożeniem oraz wadium. Jedynie częściowe wykonanie tych obowiązków – ich wykonanie przez poszczególnych wykonawców w odniesieniu do nich samych, bez ich wykonania przez pozostałych – nie ma żadnej wartości dla Zamawiającego, nie umożliwia bowiem wyboru oferty ani zawarcia umowy. Dlatego też należy uznać, zgodnie z art. 380 § 1 k.c., że wykonawcy ubiegający się wspólnie o udzielenie zamówienia ponoszą solidarną odpowiedzialność za ich wykonanie. In casu oznacza to, że w razie niewykonania któregokolwiek z obowiązków przez R. sp. z o.o. odpowiedzialność z tego tytułu ponosiłby także P.B. (…) S.A. W przypadku wniesienia wadium w pieniądzu wyrażałoby się to w tym, że Zamawiający miałby podstawę do jego zatrzymania w całości, choćby bezpośrednią przyczyną zatrzymania były tylko zaniechania R. sp. z o.o.
Jeżeli wadium wniesione zostało w formie gwarancji ubezpieczeniowej, o przesłankach jego realizacji decyduje – jak wyjaśniono – treść gwarancji. W sytuacji, w której jako dłużnika (zleceniodawcę, dostawcę, wykonawcę, oferenta) zobowiązanego do zaspokojenia zabezpieczanego roszczenia wskazano w gwarancji jedynie jednego z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, a wskazane w gwarancji przyczyny uzasadniające żądanie zapłaty pokrywają się z wymienionymi w art. 46 ust. 4a i 5 p.z.p., decydujące znaczenie dla oceny, czy wadium wniesiono prawidłowo, powinna mieć wykładnia zastrzeżenia „z przyczyn leżących po jego stronie” (por. art. 46 ust. 4a i ust. 5 pkt 3p.z.p.). Rozważenia wymaga – w świetle czynników wskazanych w art. 65 k.c. (zwłaszcza ustalonych zwyczajów, praktyki ubezpieczeniowej) – czy określenie to obejmuje sytuacje, w których przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi wprawdzie bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji, jednakże wykonawca w niej wymieniony również ponosi za to zaniechanie odpowiedzialność. Inaczej mówiąc, wymaga rozstrzygnięcia, czy pojęcie „z przyczyn leżących po jego stronie” może być utożsamione z pojęciem „z przyczyn, za które odpowiada”. Ma to także znaczenie dla dopuszczalności złożenia przez beneficjenta stosownego oświadczenia o tym, że zaistniały przyczyny aktualizujące zobowiązanie gwaranta – także wtedy, gdy przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji – a tym samym spełnienia formalnej przesłanki zapłaty” (zob. wyrok Sądu Najwyższego z 15 lutego 2018 r., sygn. akt IV CSK 86/17, LEX nr 2510245).
Podsumowanie
Omawiane orzeczenie jest bardzo istotne dla podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia. Często bowiem wystawienie dokumentu gwarancyjnego tylko na jednego wykonawcę wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia jest po prostu praktycznym rozwiązaniem. Zdaniem Sądu Najwyższego wskazanie w gwarancji wadialnej wszystkich członków konsorcjum nie musi być niezbędne, jeżeli ustali się, że zatrzymanie wadium nastąpiło w związku z zaniechaniem konsorcjanta, który nie był wymieniony w treści dokumentu gwarancji, ale drugi wykonawca (już bezpośrednio wymieniony w gwarancji) również ponosi za to zaniechanie odpowiedzialność.
Aleksandra Płudowska
radca prawny
