W trakcie realizacji umowy, w sprawie zamówień publicznych, może się zdarzyć, że Wykonawca nie będzie w stanie zrealizować przedmiotu zamówienia. Przyczyną tego mogą być różne sytuacje zależne bądź nie od wykonawcy, które mają realny wpływ na jego zobowiązania. Zamawiający, aby zabezpieczyć się przed niewywiązaniem się wykonawcy z umowy, może w umowie zawrzeć klauzulę dotyczącą instytucji wykonawstwa zastępczego. Poniżej opisujemy, czym jest wykonawstwo zastępcze, gdzie zostało uregulowane i w jaki sposób można zmodyfikować tę instytucję.
Wykonawstwo zastępcze w Kodeksie cywilnym a Prawo zamówień publicznych
Ustawa Prawo zamówień publicznych (dalej ustawa PZP) nie zawiera regulacji dotyczącej wykonawstwa zastępczego. Stąd też zastosowanie będzie miał art. 139 PZP, który odsyła do przepisów Kodeksu cywilnego (dalej KC), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Kodeks cywilny w kilku przepisach odnosi się do omawianej materii. Na przykład w myśl art. 479 KC „jeżeli przedmiotem świadczenia jest określona ilość rzeczy oznaczonych tylko co do gatunku, wierzyciel może w razie zwłoki dłużnika nabyć na jego koszt taką samą ilość rzeczy tego samego gatunku albo żądać od dłużnika zapłaty ich wartości, zachowując w obu wypadkach roszczenie o naprawienie szkody wynikłej ze zwłoki.”
Z kolei art. 480 KC stanowi, że w razie zwłoki dłużnika w wykonaniu zobowiązania czynienia, wierzyciel może, zachowując roszczenie o naprawienie szkody, żądać upoważnienia przez sąd do wykonania czynności na koszt dłużnika. Jeżeli świadczenie polega na zaniechaniu, wierzyciel może, zachowując roszczenie o naprawienie szkody, żądać upoważnienia przez sąd do usunięcia na koszt dłużnika wszystkiego, co dłużnik wbrew zobowiązaniu uczynił. W przypadkach nagłych wierzyciel może, zachowując roszczenie o naprawienie szkody, wykonać bez upoważnienia sądu czynności na koszt dłużnika lub usunąć na jego koszt to, co dłużnik wbrew zobowiązaniu uczynił.
Należy zauważyć, że co do zasady decyzję o dopuszczeniu do wykonania zastępczego powinien podjąć sąd. Jednakże strony mogą w umowie dopuścić możliwość skorzystania z instytucji wykonawstwa zastępczego, bez konieczności uzyskania zgody sądu. Zgodnie z orzecznictwem istotą zastępczego wykonania jest podjęcie przez wierzyciela czynności zmierzających do wykonania zobowiązania zgodnie z jego treścią. Zastępcze wykonanie zmierza do realizacji celu zobowiązania dłużnika przez samego wierzyciela i w związku z tym jest dokonywane na jego koszt. Instytucja ta jest jedynie surogatem świadczenia, dlatego wierzyciel, korzystając z przysługującego mu uprawnienia wynikającego z art. 480 KC, zachowuje roszczenie o naprawienie szkody.
Kolejnym przepisem zawartym w Kodeksie cywilnym, a regulującym kwestię wykonawstwa zastępczego jest art. 636 § 1 KC. Przepis ten odnosi się do umowy o dzieło i stanowi, że „jeżeli przyjmujący zamówienie wykonywa dzieło w sposób wadliwy albo sprzeczny z umową, zamawiający może wezwać go do zmiany sposobu wykonania i wyznaczyć w tym celu odpowiedni termin. Po bezskutecznym upływie wyznaczonego terminu zamawiający może od umowy odstąpić albo powierzyć poprawienie lub dalsze wykonanie dzieła innej osobie na koszt i niebezpieczeństwo przyjmującego zamówienie.”.
Regulacje umowne
Jak już sygnalizowano wcześniej, na podstawie art. 3531 KC wyrażającego zasadę swobody umów, wykonawstwo zastępcze można przewidzieć wprost w łączącej strony umowie, jednakże muszą być spełnione określone wymogi. Zatem możliwe jest wprowadzenie instytucji wykonawstwa zastępczego w przypadku umów o zamówienia publiczne, o ile nie będzie ona naruszała charakteru umowy w sprawie zamówień, ustawy PZP oraz zasad współżycia społecznego. Z całą pewnością nie jest możliwe, aby wykonawstwo zastępcze sprowadzało się do odebrania realizacji części przedmiotu zamówienia charakteru zamówienia publicznego.
Należy również pamiętać o tym, aby wykonawstwo zastępcze nie było sprzeczne z ustawą PZP dotyczącym w szczególności omijania trybów przetargowych. Jeżeli chodzi o zasady współżycia społecznego to omawiana instytucja nie może prowadzić do rażącej nierówności stron postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zasada swobody umów nie oznacza, że postanowienia umowy mogą być korzystne tylko dla jednej ze stron. Co więcej, wprowadzając instytucję wykonawstwa zastępczego do umowy, należy również pamiętać, aby znalazło się w niej zobowiązanie wierzyciela do tego, żeby poinformował dłużnika o terminie przystąpienia do realizacji wykonawstwa zastępczego.
Podsumowując, należy pamiętać, żeby tak ukształtować kontrakt zamówieniowy, aby był on zgodny z zawierana umową, przepisami ustaw oraz zasadami współżycia społecznego. W praktyce nie zawsze łatwo skorzysta się z wykonawstwa zastępczego, dlatego ważne jest, aby dokładnie analizować zapisy umowy.
Aplikantka radcowska
Aleksandra Rajnsz
